CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 POMC. T. 2011-00045-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en sala de 6-04-2011 REF. Exp. T. No. 4 1001 22 1 4 000 201 1 00 045- 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil-Familia-Laboral, negó la acción de tutela promovida por Florinda Torres como agente oficiosa de su hijo Isaías, frente al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Desarrollo Humano, Junta Médica Laboral –Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, estas últimas vinculadas ex officio durante el trámite impartido.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- Demandó la peticionaria, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida y al de petición de su primogénito, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. 2º.- Expuso como fundamento de su queja constitucional en su extenso escrito, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que su hijo ingresó al Ejército Nacional de Colombia como soldado profesional, adscrito al “Batallón de Contraguerrilla No. 82 de la Brigada Móvil No. 11 con sede en Medellín”, siendo este su último trabajo.

Agregó que durante su permanencia en la institución empezó a padecer “problemas de salud mental”, motivo por el cual fue internado en varias ocasiones en el hospital “Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús” y en otra clínica siquiátrica con el mismo nombre, en donde le diagnosticaron ser una persona “maniaco depresiv a con síntomas psicóticos”; estado mental de ansiedad que se acrecentó en diciembre de 2007, cuando estuvo en el batallón “Bajes” de Medellín, en donde se produjo una explosión, lo que originó que desarrollara una “esquizofrenia paranoide”, según certificación médica que expidieron los especialistas, doctores Javier Gómez y María Eugenia Rua Uribe del Hospital Universitario de Neiva, quienes además ordenaron que para el tratamiento requería la compañía de un “adulto responsable para las labores de autocuidado y sustento económico”. 2.2.- Que el 5 de junio de 2008, fue valorado por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad Militar, la cual dictaminó una incapacidad por enfermedad común del 22.5%, que conllevó a declararlo no apto para la actividad castrense. 2.3.- Que la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral -acta No. 24749 de 5 de junio de 2008- fue “apresurada”, pues los galenos antes de emitir su concepto definitivo debieron “observar la evolución del paciente ”, para constatar la dificultad de la enfermedad y su invalidez para trabajar.

Añadió, que esa resolución no fue revisada por el Tribunal Médico Laboral, ya que el estado de salud de su hijo no le permitía comprender la gravedad de la decisión, motivo por el cual no pudo conocer oportunamente dicho resultado, amén que no fue notificada. 2.4.- Que mediante acto administrativo No. 1367 de 15 de julio de 2009, le comunicaron en la misma fecha el retiró definitivo del servicio por “disminución de la capacidad psicofísica ”, encontrándose actualmente en tratamiento médico, quedando de esta manera desamparado y sin ingresos para el sostenimiento del ex solado y la de su familia, conformada por la accionante y sus tres hijos, razón por la cual contra esa resolución formuló por escrito el día 23 siguiente, los recursos de reposición y apelación, memorial que fue remitido por correo y recibido por el Ministerio de Defensa al día siguiente -24 de julio de 2009-, sin que a la fecha los hubiesen resuelto.

Ante esa omisión, radicó petición el 7 de octubre de 2010, para que los resolvieran, sin embargo no fueron desatados, de allí que procedió nuevamente a presentar el 16 de noviembre del mismo año otra solicitud con el mismo fin, pero tampoco fue atendida. 3º.- Solicitó, en consecuencia, declarar sin valor las resoluciones Nos. 24749 de 5 de junio de 2008 y 1367 de 15 de julio de 2009, subsecuentemente ordenar a las autoridades accionadas que: i) se restablezca el servio de salud; ii) resuelva los recursos interpuestos y las peticiones que contra el acto administrativo del retiro definitivo del servicio presentó y; iii) que valoraren nuevamente al soldado retirado por una Junta Médica Laboral distinta para que lo califiquen conforme corresponda a su verdadera patología. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1º.- El Subdirector de Personal del Ejército Nacional se opuso a la petición de amparo, arguyó con tal fin que el retiro del servicio activo del accionante obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica por enfermedad común, teniendo como fundamento normativo los artículos 7, 8, 10 y 15 del Decreto 1793 de 2000, previa evaluación de los organismos médico-laborales militares (arts. 2°, 3°, 14 y 15 del Decreto 1796 de 2000), cuyo dictamen no sugirió su reubicación laboral, teniendo en cuenta su estado clínico, de modo que mientras no sea anulado o suspendidos sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativa seguirá gozando de la presunción de legalidad.

Adujo frente al derecho de petición que el mismo es de competencia de la Dirección de Sanidad. 2º.- El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó rechazar la acción de tutela por improcedente, habida cuenta que la valoración psiquiátrica de la Junta Médico-Laboral no fue objeto de revisión por parte del Tribunal Médico Laboral Militar dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la misma a solicitud del accionante, constituyéndose en un acto administrativo irrevocable, susceptible de controversia sólo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Agregó que no es viable la convocatoria de nueva Junta Médico-Laboral, en la medida que el examen está autorizado por una sola vez, ni es posible la continuidad en la prestación de los servicios médicos vitalicios, debido a que perdió la calidad de afiliado o beneficiario del Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía (arts. 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000), pues la disminución de la capacidad laboral del actor fue de 22.5% y no de 75%, para que proceda la referida solicitud.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la solicitud de resguardo constitucional, de un lado, porque el trámite administrativo adelantado por las autoridades acusadas respecto de la valoración médico-laboral y su posterior desvinculación del servicio activo respetó el debido proceso, por consiguiente cualquier inconformidad del accionante debió controvertirla en primera instancia ante el Tribunal Médico o, posteriormente, acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa; y, de otro, que acudió tardíamente a la jurisdicción constitucional, pues han transcurrido 18 meses, desde la promulgación del acto administrativo que ordenó el retiró del servicio del soldado Isaías Cuellar Torres, lo que de contera desvirtúa la protección actual e inmediata del amparo alegado.

LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa censuró el fallo constitucional de primer grado, apoyándose en los mismos fundamentos expuestos en el escrito de tutela, reafirmando su posición sobre la ilegalidad de las resoluciones. Añadió, que ante la omisión de resolver los recursos interpuestos contra la resolución del retiro del servicio de su hijo y la falta de resolución frente a las peticiones presentadas posteriormente, el acto administrativo cuestionado no ha quedado en firme, por lo que solicitó su resolución. CONSIDERACIONES 1º.

Recuerda la Corte que la acción de tutela es un instrumento procesal de trámite preferente y sumario, establecido por el artículo 86 de la Carta Política de 1991 con el objeto de que cada persona por sí misma o a través de apoderado o agente oficioso, pueda reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos taxativamente señalados por el legislador.

De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha pregonado de antaño que la acción de tutela deviene inviable cuando la persona afectada tuvo o tiene la oportunidad de obtener la protección del derecho fundamental que estima vulnerado o amenazado, por los medios ordinarios de defensa judicial y ante las autoridades competentes, salvo que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente. 2º.- Para el caso que ocupa la atención de la Corte, debe advertirse que la agente oficiosa cuestiona de una parte, la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral en acta No. 24749 de 5 de junio de 2008 y el acto administrativo No. 1367 de 15 de julio de 2009, mediante el cual ordenó el retiró definitivo del servicio de Isaías por “disminución de la capacidad psicofísica ”; y de otra, que en contra de éste último acto administrativo el ex soldado formuló por escrito el día 23 posterior, recursos de reposición y apelación, memorial que fue remitido por correo y recibido por el Ministerio de Defensa al día siguiente -24 de julio de 2009-, los que no han sido resueltos, al igual que las solicitudes radicadas el 7 de octubre y 16 de noviembre de 2010, peticiones enderezadas a que se desate la impugnación. 3º.

En cuanto a la actuación acusada, la Sala advierte que las explicaciones presentadas por las entidades accionadas no son de recibo y satisfactorias, motivo por el cual deberá revocarse la decisión del Tribunal a quo. En efecto, atinente a la protección del derecho a la salud, como es sabido, no puede entenderse en la forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible de resguardo constitucional por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal o la dignidad humana, o cuando sus destinatarios eran sujetos de especial protección, como los niños, discapacitados o adultos mayores, pues es innegable que actualmente se concibe como un derecho fundamental autónomo, en los términos de la sentencia T-760 de 2008, la cual es aplicable no solo al Sistema General de la Seguridad Social, sino a los Subsistemas Especiales de Salud, como lo son el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

En consecuencia, el acceso al servicio de salud debe ser continuo y no puede ser interrumpido súbitamente por las entidades que conforman el sistema, de modo que si una empresa promotora o una entidad prestadora de salud suspende injustificadamente la atención médico-asistencial que requiera el afiliado o beneficiario, inexorablemente vulnera este derecho fundamental.

Por otra parte, la prestación de los servicios médicos a los miembros de la fuerza pública retirados por disminución de su capacidad psicofísica, que, en principio, la doctrina constitucional, por vía de excepción, venía autorizando cuando la lesión era adquirida por causa y en razón del servicio o cuando habiendo sido contraída con anterioridad se agravaba durante su actividad militar y representaba una amenaza cierta para su vida o su salud, eventos en los que debía garantizarse la asistencia integral hasta que lograra su recuperación y sin perjuicio de las prestaciones económicas a que hubiere lugar, fue ampliada a otra situación, concretamente, cuando la patología es contraída en el servicio, así su origen no sea profesional sino común, caso en el que es viable también la continuidad de la atención médica, en cumplimiento del principio de solidaridad social y hasta cuando el afectado sea inscrito en el régimen contributivo o en el subsidiado de salud.

A propósito de un caso semejante, la Corte Constitucional, en pronunciamiento reciente, amplió las excepciones que venía admitiendo en el sector de las fuerzas militares y de policía, en los siguientes términos: “ La regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motivo.

Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de proteger su salud e integridad física.

“Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física.

En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar. “ El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio.

Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.

“ Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aún cuando se han desincorporado de la institución. “ (…) No obstante, si bien la enfermedad que padece el actor se produjo durante la prestación del servicio, pero no es consecuencia de la actividad militar, así como tampoco se dio en razón o con ocasión del servicio, para la Sala existen razones que justifican el deber del Ejército de continuar brindando el servicio de salud hasta tanto no exista otro responsable del mismo.

Estas razones se derivan del principio general de continuidad que se aplica también a los regímenes especiales de salud tales como el de las fuerzas militares y de policía, y el deber de solidaridad del Estado para con las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. “ En este orden de ideas, el Ejército Nacional debe emplear los criterios generales sobre la continuidad en la prestación de los servicios médicos aplicables al régimen general de salud, y continuar garantizando al actor dichos servicios, puesto que, de acuerdo con estos criterios, no se puede suspender un tratamiento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, o evitar la desmejora en las condiciones de dignidad de vida del mismo, cuando la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario del régimen de salud y sus condiciones físicas o económicas le impiden afiliarse por sí mismo a otro régimen.

“ Con todo, podría cuestionarse lo anterior bajo el argumento de que el Ejército cumplió con su obligación legal de atenderlo mientras duró su vinculación a la institución, y su situación no se encuentra dentro de las excepciones que la Corte ha dispuesto a este deber. Al respecto, debe considerarse el hecho de que el actor es una persona que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta debido a su enfermedad y a sus capacidades económicas y laborales actuales, las cuales se describieron en los párrafos previos.

En este escenario, no le es posible prodigarse por sí mismo los recursos para la atención médica. Pero, además, la interrupción del tratamiento médico impide que la situación de debilidad manifiesta sea superable, pues no le permite encontrar el mayor nivel de bienestar posible para que adquiera las herramientas para enfrentar por sí mismo su situación. “ Esta circunstancia exige de parte de todas las autoridades e instituciones del Estado la aplicación del principio general de solidaridad que, de manera directa, significa que el Estado debe llevar a cabo todas las acciones correspondientes para garantizar la vida de sus asociados, en concordancia con las exigencias de los derechos de los que son titulares.

En el caso que nos ocupa, el deber de solidaridad exige del Ejército Nacional que continúe brindando al actor una atención médica integral. Sin embargo, para que esta obligación constitucional se encuentre en armonía con las prescripciones legales y reglamentarias relativas al límite temporal de la prestación de los servicios en el sistema de salud de las fuerzas militares, la cobertura solo debe garantizarse hasta que el accionante sea inscrito en el régimen subsidiado o contributivo de salud. ” (Sentencia T-516/09).

Además, la prolongación del servicio médico a un miembro de las fuerzas militares retirado por disminución de su capacidad psicofísica es factible, inclusive, frente a la enfermedad común, cuando la interrupción súbita del tratamiento integral que se le venía proporcionando coloca en riesgo su salud psicofísica o desmejora su dignidad de vida, no se encuentra en condiciones de afiliarse al régimen contributivo de salud o de sufragar los gastos que demandaría la atención médica en otra institución particular, y se halle en una situación de debilidad manifiesta, exigencias todas acreditadas en el presente caso, como quiera que la enfermedad del ex soldado, indistintamente de que sea común o profesional, fue adquirida y/o agravada durante su actividad castrense, pues al ser incorporado al Ejército Nacional se supone fue encontrado apto; la suspensión del tratamiento médico traería consigo el agravamiento de su dolencia y el consiguiente resquebrajamiento de su salud mental; y las condiciones de cabeza de familia de la agente oficiosa y el ser desempleado el agenciado lo colocan en una situación de vulnerabilidad. 4º.- Ahora bien, en cuanto a la resolución de los recursos y las peticiones referidas, advierte la Sala que las entidades encartadas efectivamente han omitido su deber legal de pronunciarse sobre los mismos, conculcando de esta manera una de las garantías fundamentales que nuestro ordenamiento constitucional y legal le brindan a las personas para hacer efectivos los derechos de información y participación, cuyo alcance ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional, precisando que la respuesta debe satisfacer los requerimientos de claridad, precisión y congruencia, además de ser notificada oportuna y debidamente, so pena de infringir su núcleo esencial.

En tratándose de asuntos de esta especie –petición-, el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo reglamentó el término de 15 días para resolverlo o contestarlo, contados a partir de su fecha de su presentación. De igual manera, la citada norma previó que cuando la petición se hubiese formulado en forma verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado.

En los demás casos será escrita (art. 7º ibídem ). Para el caso que ocupa la atención de la Corte, debe advertirse que la queja constitucional se centra en que no se han resuelto los recursos, como tampoco se ha dado respuesta a las referidas solicitudes, mediante las cuales la parte interesada solicitó revocar la Resolución No. 1367 de de 15 de julio 2009, que ordenó el retiro definitivo del servicio y, subsecuentemente que la Junta Médica Laboral Militar nuevamente valore la capacidad laboral del ex soldado.

A su turno, en atención al requerimiento que la Corte hiciera sobre este aspecto a la Dirección de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional, el Subdirector de Personal de esa entidad, en respuesta dada a esta Sala el 24 de marzo de 2011, contestó que “la orden administrativa de personal No. 1367 de (…) 15 de julio de 2009, que ordena el retiro del señor ISAÍAS C UELLAR T ORRES es un acto administrativo de

COMUNÍQUESE, por tanto consiste en enterar al afectado mediante la entrega personal o envi ó de un oficio o mensaje escrito, en el que simplemente se le informa la expedición del mismo, de conformidad con lo contemplado en el art ículo[s] 43, inciso último, 136 y 139 del C. C. A., siendo este un acto de CÚMPLASE y por lo mismo no tiene n recurso alguno.” (Resaltado original del texto) De acuerdo con lo anterior, encuentra la Corporación que tiene razón la impugnante en lo concerniente con el deber que tiene la entidad accionada de efectuar pronunciamiento expreso sobre lo pedido, así como la de proveer la respectiva notificación de esas decisiones, de manera que las explicaciones presentadas por la entidad accionada no son satisfactorias en orden a resolver la petición de la actora, pues en verdad para el caso sub lite no se ha resuelto en forma positiva o negativa, ya que no se le ha dicho nada al respecto.

Puestas así las cosas, se revocara el fallo de primera instancia, por cuanto el amparo negado es conducente, pues no es de recibo el argumento, según el cual la entidad encartada, so pretexto de no proceder impugnación alguna contra la resolución que ordenó el retiro definitivo del servicio militar a Isaías Cuellar Torres se abstiene de resolver los recursos, con lo cual no puede entenderse que la solicitud le fue respondida.

Por el contrario, con esa información quedó decantado que la entidad demandada incurrió en la omisión que se le imputa, ya que ha guardado absoluto silencio frente a los recursos y a las peticiones presentadas por la actora, amén que la respuesta debía darse por escrito y notificarse de ella al interesado. En este orden de ideas y sin más elucubraciones, se revocará el fallo objeto de impugnación en el sentido de ordenar a las autoridades accionadas la prestación integral de los servicios médicos al accionante, hasta tanto sea inscrito en el régimen contributivo o subsidiado de salud, habida cuenta que la situación médico-laboral del agenciado encaja dentro de la excepción consagrada últimamente por la doctrina constitucional.

Asimismo, que los recursos –reposición y apelación- como las peticiones de 7 de octubre y 16 de noviembre de 2010, sean resueltas en el término de cuarenta (48) horas siguientes a la comunicación de este fallo y que respuestas se notifiquen a la dirección denunciada por la interesada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede y en su lugar, dispone:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y de petición del señor Isaías Cuellar Torres.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del día siguiente a la notificación de este proveído, reanude la prestación integral de los servicios médicos a la citada persona y garantice su continuidad hasta cuando reciba certificación sobre la inclusión de éste en el sistema general de salud.

El peticionario adelantará de inmediato las gestiones necesarias para obtener su inscripción en uno de los regímenes contributivo o subsidiado de salud, según el caso.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta (48) horas resuelva los recursos interpuestos contra la Resolución No. 1367 de 15 de julio de 2009 y las peticiones radicadas el 7 de octubre de y 16 de noviembre de 2010, y las respectivas respuestas se comuniquen a la interesada a la dirección denunciada por ella en su escrito de tutela.

CUARTO: COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ