República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., doce de abril de dos mil doce Discutido y aprobado en sesión de once de abril de dos mil doce. Ref. exp.: 41001-22-13-000-2012-00030-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el veintiocho de febrero de dos mil doce por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión En el libelo introductorio de la presente acción, Marta Cecilia Castro Ortiz, solicitó el amparo de sus derechos a la igualdad, debido proceso, petición, y trabajo, que considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento del Huila, en desarrollo del concurso de méritos adelantado para la provisión del cargo que actualmente desempeña en provisionalidad, porque no se le han respetado sus derechos al “retén social”, y no ha sido inscrita en carrera administrativa.

En consecuencia, pretende que se declare su calidad de pre-pensionada, se respeten sus “derechos adquiridos en el retén social”, y se ordene su inscripción en la carrera administrativa. [Folio 7] B. Los hechos 1. La accionante se encuentra vinculada desde el 11 de febrero de 2002 al Departamento Jurídico del Departamento de Huila, en provisionalidad, en un cargo de Profesional Universitario. [Folio 1] 2.

Se presentó a la convocatoria No. 001 de 2005 abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para aspirar al cargo que actualmente desempeña, y superó tanto la primera, como la segunda de las pruebas realizadas. [Folio 1] 3. Con el transcurso del tiempo, y por la demora del concurso, en su sentir adquirió los derechos establecidos en la Ley 790 de 2002, es decir, se encuentra cobijada por el retén social, ya que el 28 de julio de 2014 cumple con la edad para la pensión, y cuenta con más treinta años de trabajo.

Por tal causa, solicitó a los accionados que excluyeran su cargo del concurso, o que la nombraran en carrera. [Folio 2] 4. La Comisión Nacional del Servicio Civil le negó tal solicitud, aduciendo que la ley solo estableció tres años para que se informara, antes de iniciar el concurso, quienes podían estar en el retén social, sin que para tal momento la accionante contara con los requisitos exigidos, y le informó que no figuraba en su base de datos como “pre-pensionada”. [Folio 48] 5.

Ante la negativa de los accionados, continuó con el concurso, y luego, ante la expedición del Acto Legislativo No. 004 de 2011, y el Acuerdo 165 de 2011, le solicitó al Departamento del Huila su aplicación. Sin embargo, verbalmente le informaron que no tenía derecho a los beneficios contenidos en el referido acto, porque su cargo había sido ofertado en la primera etapa, y como el mismo fue declarado desierto, lo excluyeron de la elaboración de la listas de elegibles. [Folio 6] C. El trámite de la primera instancia 1.

El quince de febrero de dos mil doce se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a las entidades accionadas, para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 53] 2. En su contestación, el Departamento del Huila solicitó negar el amparo, aduciendo que la accionante no era beneficiaria del Acuerdo No. 162 de 2011, porque su cargo fue declarado desierto; y tampoco tenía la calidad de pre-pensionada, consagrada en el Decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009, ya que a la fecha de expedición de tal normatividad no cumplía con el requisito correspondiente a estar a tres años o menos para la causación del derecho a la pensión de jubilación. [Folio 61] La Comisión Nacional del Servicio Civil, adujo que el Departamento del Huila no reportó que en el cargo de la actora existiese alguien con la calidad de pre-pensionado, ni tampoco reportó a la accionante como beneficiaria del Acto Legislativo No. 04 de 2011, a más de que ha garantizado su proceso de inscripción en la convocatoria. [Folio 99] 3.

En sentencia de veintiocho de febrero de dos mil doce, el Tribunal Superior de Neiva, negó el amparo invocado, aduciendo que las disposiciones que regulan el concurso de méritos tienen el carácter de normas generales y abstractas, también porque la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. [Folio 119] 4.

Inconforme con la decisión, la peticionaria del amparo la impugnó, lo que explica la presencia de las diligencias en esta sede. II. CONSIDERACIONES 1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de “otro medio de defensa judicial”, salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia de los principios de subsidiariedad e inmediatez, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de “otros recursos o medios de defensa judicial”, dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como “ mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada “ en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 2.

Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso. 3. En el caso que se examina, la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales, porque las entidades accionadas no han reconocido su calidad de pre-pensionada, que garantizaría su continuidad en el cargo que actualmente ejerce en provisionalidad, ni tampoco le han dado aplicación al Acto Administrativo No. 004 de 2011.

No obstante, de la confrontación de tal argumentación con la normatividad que rige la materia, y lo acreditado en el trámite, no se vislumbra la prosperidad del amparo pretendido. En primer lugar, porque no existe evidencia de que la negativa del Departamento de Huila, de clasificar a la accionada como pre-pensionada, sea producto de su capricho, o se haya emitido en franca contravención de las normas que orientan el concurso.

Según lo referido por la propia actora, para el momento en que se expidió la Ley 790 de 2002, aún no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 13 de dicha norma. Por ende, y como quiera que, puntualmente, la exigencia contenida en tal precepto tuvo que ver con el cumplimiento de los requisitos –tres años o menos para pensionarse- al momento de la expedición de la Ley, se colige que la sustentación que de tal negativa, que efectuó el Departamento del Huila, tuvo pleno fundamento legal.

También resulta improcedente el amparo, porque la accionante, que se queja de la decisión del Departamento del Huila de denegar la aplicación del Acto Legislativo No. 004 de 2011, negativa que según se acreditó en el trámite se efectuó mediante la Resolución No. 144 de 2012, cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos para atacar dicha determinación. [Folio 63] En efecto, puede la peticionaria del amparo acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pedir la nulidad de tal resolución, y deprecar el restablecimiento del derecho, trámite en el que igualmente puede solicitar la suspensión provisional del acto, según lo establece el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

De allí, que sobre tal punto la queja constitucional resulte desacertada, pues además de que su promotora cuenta con otros medios de defensa judicial, no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable que haga viable la concesión de la tutela, aunque sea de manera transitoria, más aún teniendo en cuenta que según las propias manifestaciones de la accionante, actualmente está participando en el concurso de méritos, y ha superado de manera satisfactoria las pruebas respectivas. 4.

Por último, pese a la invocación de la actora en punto de la vulneración de su derecho de petición, no se evidencia en este caso su transgresión por parte de las accionadas, lo anterior teniendo en cuenta que ni se alegó, ni se probó, que ante estas entidades se hubiese presentado alguna petición que se halle pendiente de resolver. 5. Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el fallo proferido en la primera instancia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 A.E.S.R. Exp.41001-22-13-000-2012-00030-01