Radicado n° 40971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40971 Acta No. 42 Bogotá, veintisiete (27) de noviembre de dos mil doce (2012). Se procede a resolver la impugnación presentada por CARLOS ANDRÉS CARDONA ARBELÁEZ contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA, trámite al cual se vinculó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la Comisión Nacional del Servicio Civil, adoptó la convocatoria No. 128 de 2009, para proveer por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Afirma la parte actora que la Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió el Contrato Interadministrativo con la Universidad de San Buenaventura, para practicar la prueba de conocimientos y aptitudes exigida en el proceso de selección, entidad esta que junto con la CNSC publicaron el documento titulado “GUÍA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE”; que en tal guía expusieron la mecánica de las preguntas que se practicarían Aduce el tutelante que se inscribió para el cargo N°201183, Ejecutor de Cobro, Gestor IV de la DIAN.

Agregó, que el 29 de abril de 2011, presentó examen de competencias funcionales asignadas a su cargo y examen de aptitudes. Que el 12 de junio de 2012 la Universidad de San Buenaventura publicó los resultados de las pruebas de competencias funcionales asignándole un puntaje de 39,00. Señaló que oportunamente realizó reclamación en la página de la CNSC y de la Universidad de San Buenaventura Medellín, porque consideró que el puntaje era errado y solicitó le proporcionaran el cuadernillo de preguntas y hojas de respuestas, las respuestas que, según los diseñadores del examen eran acertadas y exigió que se eliminaran de su examen las preguntas en materia cambiaria, pues en su concepto, no hacían parte del eje temático.

También pidió que le calificaran la pregunta número 54 como correcta y se corrigiera su calificación. Que el equipo de reclamaciones de la Universidad de San Buenaventura, colgó en su página un escrito con el que dio respuesta a su solicitud, pero que tal respuesta no resolvió sobre el total de las peticiones planteadas, ya que la Universidad se limitó a expresar que la Ley 909 de 2004 en su artículo 31 numeral 3, inciso 2, establecía que las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tenían carácter reservado y sólo eran de conocimiento de las personas que indicara la Comisión Nacional del Servicio Civil y que en su caso particular no existía una autorización expresa de dicha Comisión. Que en el examen se formularon preguntas no comprendidas en el eje temático para los casos de los cargos de Gestor IV; que era obligación de la Universidad San Buenaventura respetar los ejes temáticos previamente establecidos en el contrato celebrado con la CNSC, pues en caso de no hacerlo, como efectivamente ocurrió en el presente caso, se estaría frente a un incumplimiento de las normas del concurso y atentando contra la buena fe de los participantes.

Menciona que según la forma de calificación que se adoptó, contrariando lo contenido en la Guía de Orientación, no bastaba para los aspirantes responder con criterio certero, sino que había que responder ajustadamente a lo que se hubiese contestado la mayoría de la población que presentaba el examen. Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

En consecuencia, pidió que se declare la ilegalidad de las pruebas de competencias funcionales realizadas al cargo Gestor IV, por padecer irregularidades insaneables y se ordene la elaboración de unas nuevas pruebas de competencias funcionales y de aptitudes que se ajusten a las normas de la convocatoria y que garanticen en su práctica el derecho a la igualdad de los aspirantes.

Como peticiones subsidiarias solicitó que se declare la ilegalidad del mecanismo de evaluación utilizado y que se evalúe su examen de acuerdo con el mecanismo señalado en la Guía de Orientación. Que se ordene a la USBM y a la CNSC anular las preguntas del examen practicado a aspirantes al cargo Gestor IV, referidas a temas aduaneros y cambiarios que no estaban relacionadas con el eje temático publicado en la Guía de Orientación. Que se así mismo, se ordene a la CNSC y a la USBM que le suministren copias de su examen y hoja de respuestas y le informen las preguntas que respondió erradamente.

Que se corrija su nota. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 13 septiembre de 2012 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena admitió la acción de tutela y ordenó correr el traslado de rigor Oportunamente, la Universidad San Buenaventura señaló que los contenidos de los ejes temáticos son la base sobre la cual se cimentó el diseño de las pruebas, tanto de competencias funcionales como de aptitud, por lo que la construcción de las pruebas por parte de la Universidad de San Buenaventura obedeció a los temas contenidos en las guías de orientación para las pruebas con sus respectivas adendas, las cuales hacen parte integral de dichos documentos.

Es por ello que la construcción de cada ítem o pregunta de cada una de las pruebas, se centraron en la evaluación de competencias para el desempeño de cada empleo. Agregó, que para la elaboración de las pruebas la USB construyó las matrices respectivas que contenían los diferentes ejes temáticos, el manual de funciones y el perfil del empleo, entre otros factores, que apuntaban a evaluar las competencias requeridas por los cargos a ocupar y en ese contexto se evaluaron tres tipos de competencias argumentativa, propositiva e interpretativa.

Que la ponderación de los ejes temáticos resulta variable según la prueba aplicada para cada empleo. Se mantuvo como constante que en la calificación, la suma de los ejes específicos tenía un peso del 88% y la suma de los ejes transversales, un peso del 12%. Que si lo que pretende el accionante es la calificación de la prueba mediante la fórmula de número de respuestas correctas o puntaje directo y dando una ponderación igual, es necesario indicar que tal pretensión es contraria a las reglas de la convocatoria, las cuales han sido clara y ampliamente divulgadas en la página web de la Comisión y de la Universidad San Buenaventura y en particular en la página 35 de la guía de orientación al aspirante Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó, en síntesis, que la presente acción se torna improcedente como quiera que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo, como es el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que lo que se pretende en el caso de marras es atacar la legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la convocatoria 128 de 2009, las cuales comportan situaciones jurídicas de carácter personal derivadas del proceso del concurso de meritos propios de la convocatoria DIAN, lo que comporta que no puede el juez de tutela, per se, abrogarse la competencia para efectuar un juicio de legalidad de las actuaciones administrativas en tanto dicha facultad está radicada en los jueces administrativos.

Finalmente, la DIAN alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el proceso de convocatoria le corresponde adelantarlo a la CNSC directamente o a través de quien contrate. Mediante fallo del 21 de septiembre de 2012, se puso fin a la primera instancia negando el amparo deprecado, tras advertir que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ya que podía impugnar los resultados obtenidos en la convocatoria o cuestionar su legalidad mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito petitorio y argumentando, en suma, que no fueron analizados los documentos aportados y que acreditan uno a uno los hechos que se exponen; que la única forma de garantizarle efectivamente el derecho a la defensa es suministrándole las copias del examen y de la hoja de respuestas.

Que no obstante, existir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo para controvertir los actos impugnados ante la Jurisdicción Contenciosa, la jurisprudencia ha establecido que es la acción de tutela el mecanismo verdaderamente idóneo para impugnar los actos administrativos proferidos en desarrollo de los concursos de mérito para selección de personal.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

A ese amparo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y reemplazar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al caso que nos ocupa, debe declararse la no prosperidad de la acción de tutela invocada por el accionante, por cuanto lo planteado en ella es un asunto eminentemente jurídico. En otras palabras, lo expuesto por el actor en su escrito de tutela, lleva implícita la existencia de un conflicto jurídico relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso, en cuanto a la aplicación de los ejes temáticos, contenidos en la guía de orientación, en el diseño de pruebas de conocimiento para el cargo de Gestor IV y la forma de calificación. Dicho conflicto, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella, pues para resolverlo el afectado tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, ya que puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo en procura de la protección de sus derechos, y por ello esta acción no puede prosperar.

Así mismo, si no está de acuerdo con la reserva legal que aducen las entidades accionadas sobre los documentos que solicita, puede acudir a la Juridiscción Contencioso Administrativa, para reiterar su petición a través del recurso de insistencia, que es un mecanismo eficaz e idóneo, pues la acción de tutela para la protección del derecho de acceso a la información solo procede en lugar del mecanismo judicial señalado, cuando no se invoca una reserva legal o constitucional o motivos de seguridad nacional; en este caso particular, de los documentos allegados al expediente se advierte que se señala la existencia de una reserva legal de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 En consecuencia, no puede pretender el accionante, que el Juez de tutela se arrogue una competencia que está en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, pues ello sería tanto como desconocer la función de la administración de justicia. Por tanto, resulta improcedente el resguardo, dado lo excepcional de esta vía constitucional, sin que en el asunto analizado se observe la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio.

Lo anterior, porque como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela instaurada por CARLOS ANDRÉS CARDONA ARBELÁEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA, trámite al cual se vinculó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 1 13