CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40911 Acta N°42 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil doce (2012). Se procede a resolver la impugnación presentada por YEFERSON DE JESÚS RENDÓN OSORIO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra la POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Afirma el accionante que fue retirado de la Policía Nacional el día 22 de diciembre de 2010, mediante Resolución N° 03935 del 26 de noviembre, por la causal de RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL del 61.24%. Aduce que pensaba que tanto la Junta como el Tribunal de Calificación de Invalidez contaban al momento de valorar su discapacidad física, con el informativo de lesiones N°063 del 08 de agosto de 2009, proferido por la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural Oficina de Asuntos Jurídicos, pero no fue así. Allí se constata que el 5 de mayo de 2008, fue objeto de lesiones “ a la altura del hombro derecho e izquierdo,” cuando se desplazaba de la vía que conduce del corregimiento de Palmar al Municipio de Puerto Libertador Córdoba, desplazamiento ordenado por el señor Mayor Carlos Arturo Peña – Coordinador del Escuadrón Móvil de Carabineros de Córdoba - mediante plan de marcha de 003 del 5 de mayo de 2008.

Asegura que el 22 de enero de 2010 le fue realizada Junta Médico Laboral, arrojando como resultado una disminución del 33.25%, con fecha de 11 de octubre de 2010 el Tribunal Médico Laboral, valoró su situación concluyendo que la pérdida de capacidad laboral era del 61.24%, considerando que las lesiones, afecciones y secuelas sufridas eran: trauma cráneo encefálico posterior a accidente de tránsito que deja como secuelas, psicosis postraumática y epilepsia postraumática; posterior a convulsión sufre caída dejando como secuela, fractura en el humero izquierdo, actualmente sin secuelas.

Manifiesta que conforme con el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública, tiene derecho a recibir una pensión mensual por tener una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75%, teniendo en cuenta que las lesiones fueron causadas en un accidente de trabajo.

Agregó que la accionada le informó que no tenía derecho a la pensión, porque las secuelas y enfermedades sufridas relacionadas por la Junta y el Tribunal figuraban sin “ informativo prestacional,” por lo cual ofició a la oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural, quienes le indicaron que no había sido posible notificarlo del informativo prestacional N°063/2008 y que una vez comunicado dicho informe, se enviaría al área de medicina laboral para su estudio.

Que la entidad señaló: “ que no había sido notificado del informativo prestacional del año 2008, con el argumento de que no había podido ser ubicado, lo cual no tiene sustento en virtud a que era policía y mis datos están sistematizados y controlados por la institución policial, antes por el contrario se evidencia una falla en el servicio con mi futuro prestacional y por ello se podría quedar sin pensión, lo que sería un daño antijurídico que no estamos obligados a soportar, en virtud a que en derecho y equidad no es justo, luego de haber sufrido las lesiones en servicio, la sorpresa es que este informativo prestacional notificado el 16 de junio de 2011, es decir siete meses luego de mi retiro ya solo hablaba de mis lesiones en el hombro derecho e izquierdo” Advierte que en la Inspección de Tránsito del Municipio de Puerto Libertador del Departamento de Córdoba, hay constancia del accidente sufrido a causa de la prestación del servicio.

Sostiene que solicitó a la accionada pensión de invalidez como protección al mínimo vital, prestación que le fue negada, argumentando que si bien es cierto tiene el 61.24% de disminución, no existe nexo causal entre el accidente relatado y el trauma craneoencefálico. Por ello requiere de un 75% de disminución, porque sus lesiones son en servicio, pero no por causa y razón del mismo.

Respecto de la prestación de los servicios médicos se señala que esta subsidiaria al derecho de pensión, lo cual para el caso no aplica. Menciona que tiene 2 hijos menores de edad, que se encuentra desempleado, sin servicio de salud y lo preocupante es que actualmente padece psicosis postraumática y epilepsia postraumática, enfermedades que lo obligan a tomar medicamentos para controlar sus efectos y a la fecha no cuenta con dinero para seguir comprándolos, que su único sustento era el salario que recibía como patrullero, e insiste en que tiene incapacidad laboral del 61.25% y por tanto le es difícil ubicarse laboralmente.

Por tanto, solicita que se protejan sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, mínimo vital, integridad física y a la igualdad. Que en consecuencia, se ordene a la Policía Nacional que se expida un acto administrativo reconociendo la pensión de invalidez. Que así mismo se disponga la entrega de los medicamentos y atención médica hasta que los requiera para las patologías de psicosis postraumática, epilepsia postraumática y sus consecuencias.

Como petición subsidiaria requiere que se le lleve a Junta Médico Laboral, para constatar su estado actual, que es peor, y por las caídas que ha sufrido debido a la epilepsia se ha lesionado sus brazos. II. TRÁMITE Y DECISÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 13 de septiembre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, admitió la acción de tutela y ordenó el traslado de rigor.

Dentro del término, la Policía Nacional señaló, en síntesis, que el accionante no tiene la merma de la disminución de la capacidad laboral ordenada por el legislador en el Decreto 4433 de 2004, para obtener derecho a la pensión, es decir el 75%, contando solo con el 61.24% de la misma, máxime cuando las lesiones que le fueron valoradas no pueden ser imputables a la accionada, por cuanto su imputabilidad obedece a afecciones causadas en el servicio, pero no por causa y razón del mismo, y que fueron valoradas como enfermedad común. Por tanto, el actor sólo causó derecho a la indemnización por incapacidad y no a la pensión. Agregó que el tutelante cuenta con otros medios de defensa judicial, como es la jurisdicción contencioso administrativa, y no se demostró que se encuentre sufriendo un perjuicio irremediable para que la acción sea procedente como mecanismo transitorio Mediante fallo del 26 de septiembre de 2012, se puso fin a la primera instancia amparando el derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social del accionante, para lo cual ordenó a la Policía Nacional de Colombia, que dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de esa providencia conceda “ 1. como mecanismo transitorio la pensión de invalidez al señor YEFERSON DE JESÚS RENDÓN OSORIO, protección que será concedida por el término de 4 meses conforme lo establecido por el decreto 2591 de 1991, tiempo dentro del cual el accionante deberá adelantar las acciones ordinarias correspondientes ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y 2. la prestación de los servicios de salud requeridos por el accionante, respecto a su padecimiento actual.” Para ello consideró, que: “En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha dispuesto que ésta acción constitucional no procede ante la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas o pensionales –como el caso que nos ocupa-, ya que existen otros mecanismos ordinarios ante las jurisdicciones laboral o contenciosa administrativa, a las que les compete resolver estos asuntos; son embargo dice, que el juez constitucional concederá de manera transitoria la protección de los derechos invocados por el afectado, cuando se evidencia que los procedimientos ordinarios no son efectivos ante la presencia en el caso concreto del perjuicio irremediable, o de uno de los grupos de especial protección como lo son, los niños, las personas de la tercera edad y los discapacitados, cuando concurran las condiciones establecidas en la sentencia T-043 de 2007.

(…) Revisando las condiciones antes vistas en el caso concreto del actor, éste presenta una disminución de su capacidad laboral del 61.24%, no recibe sustento económico alguno porque fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por su condición de discapacitado, no presenta afiliación a la salud, se encuentra desempleado y manifiesta dificultad –por su discapacidad- para emplearse y tiene un grupo familiar compuesto por su compañera y 2 menores de 1 y 3 años de edad, por lo tanto, considera la Sala evidente que el actor, hace parte de un grupo de especial protección como lo son los discapacitados físicos y síquicos, y que en su caso concurren las condiciones de los literales b y c establecidas en la sentencia constitucional antes citada, por ello debe dársele un tratamiento preferente a su situación actual y tomarse las medidas necesarias para la protección de sus derechos fundamentales.

Con relación a la condición de procedibilidad de esta acción, correspondiente a lo dispuesto por la Corte Constitucional en el literal a) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan desvirtuar el principio de legalidad, observa la Sala que al actor le fue realizada la valoración de discapacidad física por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 11 de octubre 2010 – organismo encargado de determinar la imputabilidad al servicio-, antes de notificarse al interesado y al mismo tribunal del informe prestacional por lesiones N°063/2008 (fls.20/22), que determinó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que resultó lesionado el accionante YEFERSON DE JESÚS RENDÓN OSORIO.

Aunado a lo anterior, uno de los argumentos tenidos en cuenta por la accionada para negar la pensión de invalidez al accionante fue que éste no tenía una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, ya que solo contaba con una disminución del 61.24%, sin embargo, el Decreto 4433 de 2004 aplicable al actor, consagra en su artículo 32 el reconocimiento de pensión para “…El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional,…” Por tanto, considera la Sal que debió analizarse el caso del accionante acorde con el estudio informativo de lesiones N°063/2008, a la luz del artículo 32 del Decreto 4433/ 2008.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Policía Nacional la impugnó, argumentando, en suma, que la disminución de la capacidad laboral del actor fue valorada en distintas ocasiones por las Autoridades Médico Laborales en las que figuran el Acta de Junta Médico Laboral N°010 de 2010 determinando un disminución de la capacidad laboral del 33.25% con imputabilidad al servicio como enfermedad común y el Acta del Tribunal Médico Laboral N°4406 del 2010 determinando una disminución de la capacidad laboral anterior del 61.24% con imputabilidad en el servicio pero no por causa y razón del mismo, lo equivale a enfermedad común Que para el caso que nos ocupa los reconocimientos indemnizatorios y/o pensionales que se desprenden de la pérdida de la capacidad laboral realizados al personal de la Policía Nacional en todos sus grados, incluyendo el del actor son un asunto de estricta legalidad y están sujetos a la aplicación del régimen especial de la institución, dentro de su desarrollo normativo.

Que para el caso del reconocimiento de indemnización por disminución de la capacidad laboral de los patrulleros, para la época del retiro del accionante, era el Decreto 4433 de 2004, que en su artículo 30 estableció que para el reconocimiento de la pensión de invalidez la disminución de la capacidad laboral debía ser igual o superior al 75%, ocurrida en servicio.

Razón que imposibilita a la Policía Nacional para realizar el reconocimiento pensional. Agregó, que la negativa a la prestación del servicio de salud por parte de la entidad al accionante corresponde al principio de legalidad, puesto que mal podría la institución reconocer los servicios de salud a una persona que no tenga acreditada la calidad de beneficiario del derecho pensional, como es el caso del señor PT Yeferson de Jesús Rendón Osorio, coligiendo de lo anterior que no existe posibilidad jurídica de reconocimiento de pensión de invalidez, ya que no cumplió con lo estipulado en el Decreto 4433 del 2004 en su artículo 30.

Que la acción de tutela no es un expediente declarativo de derechos, como se hizo en el presente caso, sino un mecanismo de protección de los derechos ya existentes y que por su carácter residual no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones V. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso de marras, la pretensión del accionante consiste en que se ordene a la entidad accionada que reconozca y pague la pensión de invalidez.

Planteadas así las cosas, primeramente es de anotar, que la acción de tutela no resulta procedente para reconocer el derecho a la pensión de invalidez de la accionante, pues es innegable la presencia de otro mecanismo ordinario de defensa judicial alterno y que al juez constitucional no le es dable desplazar al juez natural. Por tanto se descarta de plano en este asunto la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo.

Mas sin embargo, también es de destacar, que excepcionalmente hay casos como el que ocupa la atención de la Sala, que requieren de la protección de los derechos fundamentales, pero como, máxime cuando se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable, aún frente a la posibilidad de adelantar las acciones pertinentes ante la jurisdicción ordinaria para obtener la definición del derecho.

Sobre el concepto de perjuicio irremediable que pone en peligro el mínimo vital y demás derechos fundamentales, que sirve como sustento constitucional de la protección transitoria, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que se caracteriza según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;

(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad (Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, entre otras).

Para determinar el perjuicio irremediable, el Juez de tutela debe interpretar los hechos puestos a su consideración en cada caso, quedando obligado a fundamentar la calificación que al efecto se realice, con razones que consulten el sentido extraordinario de la protección temporal. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T- 1068 de 2000, puntualizó: “… para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”.

Del mismo modo, esa Corporación en sentencia T-290 de 2005 señaló: “(….) como la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a ritualidades específicas, la Corte Constitucional ha sostenido que, frente a casos especiales, el perjuicio irremediable puede presumirse. La Corte reitera en este punto que lo que se exige es que.

Por ello, por ejemplo, en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de la sola condición del afectado, lo cual implica una apertura del ángulo de presunción”.

(Subrayas fuera del texto). Descendiendo al asunto objeto de estudio, el peticionario afirma en su escrito de tutela, que su núcleo familiar esta compuesto por su compañera permanente y sus 2 hijos menores de edad, lo cual prueba con los registros civiles de nacimiento y declaraciones extrajuicio obrantes a folio 5 y s.s. Además asegura que se encuentra desempleado, sin servicio de salud y que le preocupa que actualmente padece psicosis postraumática y epilepsia postraumática, enfermedades de que dan cuenta las Actas de Junta Médico Laboral N°010 de 2010 y del Tribunal Médico Laboral N°4406 del 2010, y que lo obligan a tomar medicamentos para controlar sus efectos sin contar con dinero para seguir comprándolos; que su único sustento era el salario que recibía como patrullero y que por su discapacidad le es difícil ubicarse laboralmente.

Situación de la cual sin elucubración alguna, se infiere la afectación de su mínimo vital, a la salud y a la vida en condiciones dignas. A lo dicho se suma, que es un hecho indiscutible entre los contendientes, que el accionante ostenta una pérdida de capacidad laboral del 61.24%, como se demuestra con las documentales obrantes a folios 26 y s.s. del expediente, lo cual le hace un sujeto de especial protección constitucional, que no cuenta con otro medio de subsistencia, circunstancias que dan un toque diferente a la presente acción de tutela.

Pues en efecto, los artículos 13 y 47 de la Constitución Política establecen la protección especial a los discapacitados y a quienes han perdido las posibilidades de lograr por si mismos su sustento por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, imponiendo al Estado, a la sociedad y a la familia, concurrir para su protección y asistencia. Igualmente es de resaltar que al actor le fue realizada la valoración de la disminución de la capacidad física por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 11 de octubre de 2010, es decir, antes de notificarse al interesado y al mismo tribunal médico del informe prestacional por lesiones N°063/2008, que determinó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que resultó lesionado el accionante, como bien lo advirtió el Tribunal Superior de Medellín, lo que era determinante para establecer la imputabilidad o no, de las lesiones, al servicio.

Circunstancia que truncó la posibilidad de analizar si el caso podía estar enmarcado dentro del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004. Así las cosas, dadas las especiales circunstancias que rodean este caso, surge que es viable conceder el amparo solicitado en ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que ello implique pretermitir las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, por lo que se mantendrá la orden de tutela impartida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, reiterando que por tratarse de una medida transitoria la accionante deberá proceder a demandar por la vía procesal pertinente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del fallo, para que a través de esa vía se defina si tiene o no derecho a la pensión de invalidez.

Así las cosas y sin necesidad de más consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela instaurada por YEFERSON DE JESÚS RENDÓN OSORIO contra la POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE