CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 66 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Juan Carlos Díaz Bejarano contra el Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, extensiva a la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad, por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción. El actor fue capturado en flagrancia en el Aeropuerto El Dorado con una maleta que contenía 620,06 gramos de cocaína, cuando se disponía bordar un vuelo a Barcelona (España). Adelantada la instrucción, el accionante se allanó a la imputación por el delito de tráfico de estupefacientes y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva.

El Juzgado accionado mediante sentencia del 5 de octubre de 2007 reconoció al actor una reducción de la cuarta parte de la pena a imponer y lo condenó a 78 meses de prisión, decisión que fue objeto del recurso de apelación. El 6 de diciembre de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso interpuesto y en aplicación al favorabilidad consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, modificó el fallo de primera instancia en el sentido reconocer al condenado una reducción de la pena en 41.66%, es decir, a los 104 meses de prisión se rebajaron 43 meses y 10 días para un total de 60 meses y 20 días de prisión. Estima el accionante que a pesar de la rebaja concedida por el Tribunal todavía queda un restante de 8.34% para el 50% a que tiene derecho conforme lo ordena el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 2.

La respuesta y la intervención 2.1. Un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, remitió copia de la providencia emitida por ese órgano contra el actor por el delito de tráfico de estupefacientes. 2.2. El Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, manifiesta que las diligencias contra el accionante se encuentran en ese centro y no en el Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento, al existir fallo condenatorio.

Luego de hacer un breve recuento de la actuación procesal informó que contra el proceso penal adelantado contra Juan Carlos Díaz Bejarano no se interpuso e recurso extraordinario de casación y/o revisión. El 12 de mayo de 2008 se remitieron las diligencias a los juzgados de ejecución de penas por competencia. Remitió copia del acta de allanamiento a cargos y de las sentencias de primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES 1.

El asunto planteado El actor se encuentra inconforme porque las autoridades judiciales que fallaron el proceso penal seguido en su contra no reconocieron la rebaja total del 50% de la pena contenida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. La Sala debe determinar, entonces, si esa omisión atenta contra sus derechos a la igualdad, al debido proceso y a la favorabilidad.

Sin embargo, dado que el objeto de cuestionamiento lo constituye una providencia judicial, deberá analizar previamente si se cumplen con los presupuestos de procedibilidad de la acción en estos casos. 2. La viabilidad del amparo constitucional frente a providencias judiciales. La subsidiariedad e inmediatez. 2.1. De manera reiterada la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el carácter excepcional de la acción de tutela cuando se dirige a cuestionar decisiones judiciales.

A partir de los mandatos contenidos en el artículo 86 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha desarrollado la doctrina sobre su procedencia. Inicialmente sostuvo que ello tenía lugar sólo cuando en forma incontrastable se demostrara que el funcionario judicial había actuado de manera arbitraria y grosera y sus decisiones, aunque en apariencia estuvieran revestidas de formas jurídicas, en realidad implicaran una vía de hecho.

Luego de diversas decisiones en torno al punto, la Corte agrupó el enunciado de vía de hecho y estableció unas pautas generales que condicionan la procedibilidad de la acción de tutela, y que, en esencia, habilitan su interposición. En ese orden de ideas es necesario cumplir con los siguientes presupuestos: a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; b) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Es imperioso que quien acuda a la tutela haya utilizado todas las herramientas judiciales de defensa que le otorga el ordenamiento jurídico para plantear su inconformidad. Esta acción no fue instituida como instancia adicional a las ordinarias ni como mecanismo alternativo o sustituto de aquellas. 2.2. En esta oportunidad las decisiones mediante las cuales se redosificó la pena en aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 eran susceptibles de ser recurridas a través del recurso de casación. De manera que si no se encontraba conforme con la determinación adoptada, contó con la posibilidad de acudir a dicha vía extraordinaria y así lograr que la Sala de Casación Penal se pronunciara en forma definitiva sobre el asunto.

Sin embargo, no lo hizo, tal como se lee en la constancia de la secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corporación y en la respuesta suministrada por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá. Esa circunstancia hace de por si improcedente el amparo, máxime cuando no se demostró que exista una justificación relevante para su omisión. 2.3.

Así mismo, aunque no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente. En este caso, frente a la sentencia del ad quem donde se redosificó por segunda vez la pena, es claro que el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la providencia del Tribunal accionado es del 6 de diciembre de 2007, esto es, hace por lo menos 1 año, situación que riñe con el principio de inmediatez y que desvirtúa cualquier consideración sobre perjuicio irremediable.

Por las precedentes consideraciones, se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Negar la tutela interpuesta por el ciudadano Juan Carlos Díaz Bejarano SEGUNDO. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Folio 28 expediente. � En la sentencia del T-764 del 25 de septiembre de 2007 la Corte Constitucional negó una tutela propuesta por un condenado a quien no se le reconoció la rebaja del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, porque no hizo uso del recurso de casación. LFRA. 23/2/a 10:17 C.R. P.