Rad. 28553 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 28553 Acta N° 19 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por Alejandra María Lopera Velásquez contra el fallo del 30 de abril de 2010, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el trámite de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Alejandra María Lopera Velásquez, actuando en nombre propio y en representación de sus dos menores hijos, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la familia, a la estabilidad laboral reforzada, a la protección de la mujer y de la niñez, supuestamente conculcados por la entidad accionada.

Como sustento de sus peticiones, afirmó que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 21 de junio de 1997, como Investigadora Judicial I, adscrita al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Seccional Antioquía y el 14 de junio de 2005 fue ascendida como Fiscal Seccional adscrita a la Dirección Secciona' de Fiscalías de Medellín; que la entidad accionada realizó las convocatorias para el concurso de méritos, no incluyendo la totalidad de los cargos provistos en provisionalidad; que la oferta fue para 4697 plazas de las 9772 que existen a nivel nacional y que para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito hay 1710 plazas y solamente se convocaron 732.

Manifestó que en septiembre del año pasado, presentó derecho de petición a la entidad accionada, poniendo de presente su condición de madre cabeza de familia, sin embargo le respondieron que el artículo 125 de la Constitución Política prevalecía sobre sus intereses, por cuanto para acceder a un cargo en propiedad, debía participar en las convocatorias.

Adujo que la Fiscalía General de la Nación tiene el deber constitucional de asegurar los derechos de las madres cabeza de familia, como es su caso; que al quedar alrededor de 120 cargos en provisionalidad de Fiscales Seccionales en la ciudad de Medellín, tiene derecho a ocupar uno de ellos y a concursar cuando los mismos sean convocados. Informó que el 5 de abril del presente año, se encontraba incapacitada y le comunicaron que mediante Resolución No. O­0586 del 18 de marzo de 2010, se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, pero que actualmente existen cargos vacantes de la misma denominación. Dijo que la terminación de su nombramiento en provisionalidad, le genera, en su condición de madre cabeza de familia, la vulneración de sus derechos fundamentales, pues tiene a su cargo a sus dos hijos, de cinco y tres años de edad y que su señora madre, quiencuenta con 80 años, está bajo su cuidado; que la decisión adoptada por el Fiscal General de la Nación, le causa un perjuicio irremediable, toda vez que su salario como Fiscal Secciona' era su único ingreso.

En ese orden, solicita que se le amparen sus derechos fundamentales invocados y como fundamento en lo anterior pide, como mecanismo transitorio, que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba en la Secciona' de Medellín, "que no fueron provistos por funcionarios de carrera, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con la obligación de cancelarme los salarios y prestaciones dejados de percibir".

Así mismo, solicita que se decrete "que los efectos perdurarán mientras acudo a la jurisdicción contencioso administrativa" o que se ordene en forma provisional mientras se surte y define la acción ante la Corte Suprema de Justicia. Por último, solicita que en el fallo que ordene su reintegro, se haga para la ciudad de Medellín, donde tiene su núcleo familiar.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 19 de abril de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, avocó conocimiento y ordenó comunicar a las partes. (Fol. 59 cuad. tutela). La Fiscalía General de la Nación en su respuesta adujo que la accionante solicita indirectamente, que se aplique en su caso particular, las normas del retén social, pero la Ley 790 de 2002, no cobija a la Fiscalía General de la Nación, si se tiene en cuenta que esta entidad hace parte de la Rama Judicial.

Por último, informó que la Fiscalía está en la obligación de proveer los cargos ofertados mediante concurso de méritos, y que el hecho de haber prestado la accionante sus servicios por varios años a la entidad, no crea derechos de carrera, toda vez que se desconocerían los derechos de los demás participantes, que si superaron todas las etapas del concurso.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal mediante sentencia de 7 de abril de 2010, negó el amparo, al considerar que la entidad accionada no le vulneró derecho alguno a la accionante, "pues su condición de madre cabeza de familia no puede sobreponerse sobre los principios que gobiernan el régimen de carrera administrativa". Por último, afirmó que las normas relacionadas con el retén social, se limitan solamente a la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión, con similares argumentos esgrimidos en la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechosfundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares.

No obstante, esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Es evidente que lo que pretende la accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, lo cual significa, que su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para tal objetivo no es procedente la acción de tutela, por expresa prohibición consagrada en el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

No cabe duda que las normas que rigen la convocatoria, son de claro contenido general, impersonal y abstracto y, por ende inatacables mediante el mecanismo aquí utilizado, debiendo entonces la actora optar por la vía judicial adecuada. Tampoco resultan aplicables las consideraciones propias del retén social en este caso, pues dicho sistema de protección a sujetos especiales, sólo cobija a las personas afectadas por procesos de reestructuración de entidades ejecutivas del orden nacional - artículo 1° de la Ley 790 de 2002-.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado, no sin antes señalar que no se evidencia en este caso, un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ