SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 25499 Acta No. 38 Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009) Decide la Corte la impugnación interpuesta por LUIS EDUARDO URREGO MARTIN, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 14 de julio de 2009, dentro de la acción de tutela que el impugnante promovió contra contra EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL E ISS. 1-.

ANTECEDENTES 1. El señor Luis Eduardo Urrego Martín en procura de la protección de sus derechos fundamentales de petición y seguridad _social en conexidad con la vida digna, mínimo vital e igualdad, adelantó la presente acción de tutela en contra de las entidades accionadas. Señaló que cotizó para su pensión desde 1968 ante el ISS, razón por la cual el 9 de noviembre de 2001 elevó un derecho de petición ante dicha entidad solicitando la pensión por vejez; en agosto de 2005 el ISS le informó que Tenía acumuladas 903 semanas cotizadas; posteriormente ante una nueva petición del estado de cuanta, el ISS le comunicó que tenía 1.101 semanas cotizadas; cinco años después de haberse presentado el derecho de petición el ISS mediante la resolución 033703 de 2006 le negó la pensión y argumentó que sólo constaban 929 semanas cotizadas.

Adujo que dado lo anterior, continuó cotizando y el 10 de julio de 2007 elevó nuevamente ante el ISS un derecho de petición, solicitándole a éste que le reconociera la pensión de vejez, pero el ISS nunca le respondió nada, razón por la cual ante el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá instauró acción de tutela solicitando la protección de su derecho fundamental de petición; dicha tutela le fue concedida.

Relató que posteriormente, interpuso un incidente de desacato ante el no cumplimiento por parte del ISS del fallo de tutela; sin embargo la entidad mediante resolución 041189 de 2008 le negó de nuevo la prestación económica, y para ello adujo que sólo había cotizado 347 semanas; señala que con dicha determinación se contradijo el ISS, toda vez que en anteriores actos administrativos había señalado un número diferente de semanas cotizadas.

Afirmó que el 8 de mayo de 2009, presentó un nuevo derecho de petición ante el presidente del ISS y otro el 12 del mismo mes y año ante el Ministerio de la Protección Social, solicitando la vigilancia y control de todo lo sucedido. Así las cosas, se duele el actor que a la fecha no ha obtenido ninguna respuesta por parte de ninguna de las dos accionadas.

Por lo anterior, solicita al juez de amparo que le tutele los mencionados derechos fundamentales y como consecuencia de lo anterior, le ordene al ISS que le reconozca la pensión de vejez. 2. Mediante auto proferido el 1 de julio de 2009, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ avocó conocimiento de la acción, corriendo traslado a las accionadas para que informaran el trámite realizado respecto del derecho de petición del actor.

Al respecto el Ministerio de la Protección Social mediante escrito presentado el 7 de julio de 2009 contestó que " mediante comunicación del 21 de mayo de 2009 Se dio respuesta al derecho de petición.. y a la vez dio traslado al instituto de Seguros Sociales para que resuelva la petición de pensión radicada ente esa (sic)" El ISS no presentó ninguna respuesta.

El 14 de julio de 2009, el Tribunal impugnado resolvió la tutela, concediendo la protección al derecho de petición únicamente respecto al ISS, al encontrar que " frente al derecho de petición que alega la accionante, encuentra la Sala que frente a la petición elevada ante el Ministerio de la Protección Socia, con la respuesta dada y vista a folio 63 y ss esa entidad dio respuesta a la solicitud radicada por el accionante el 12 de mayo de los corriente, mediante comunicación del 21 de mayo siguiente (f 64), así las cosas encuentra ( ) en verdad que no aparece demostrada la vulneración ( ) del derecho fundamental (..) por parte de dicho Ministerio ( ) frente a la solicitud radicada por el accionante el 7 de mayo de 2009 ante el Instituto de Seguros Sociales ( ), como se corrobora con los documentos vistos a folios 17 y 18 del instructivo tal y como se preciso anteriormente, la Sala dispuso una averiguación previa ante la entidad accionada, a efectos de obtener información acerca del mismo, sin resultados positivos, pues en el término que señala el Decreto 2591 de 1991 no se rindió el informe peticionado, lo cual conlleva según voces del artículo 20 del mencionado Decreto, a tener por ciertos los hechos controvertidos y a resolver de plano la acción incoada (..).

Agrega el tribunal que " estaba entonces obligado el accionado a ofrecer pronto y eficaz respuesta a la peticionaria sobre el objeto de su solicitud y no lo hizo, contrariando y vulnerando el derecho de petición; no se cuestiona el hecho de que el pronunciamiento deberá ser en sentido negativo o positivo, se cuestiona y se protege precisamente la omisión en que a ocurrido la accionada, al no brindar respuesta alguna " Por otro lado, negó la protección de los demás derechos fundamentales al considerar que " resulta ajeno a la competencia de los jueces de tutela entrar a reconocer una prestación social, por cuando para ello existe las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la Ley'. 3.- Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folio 78 del cuaderno principal y sustentado posteriormente en escrito visible a folios 4 a 7 del cuaderno de tutela en donde considera en primer lugar, que se le debió tutelar el derecho de petición en contra del Ministerio de la Protección Social, porque* "no se le ha dado cumplimiento a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico, siendo que a la dirección de notificación aportada no ha llegado respuesta alguna de la petición elevada, y no he tenido acceso a la que obra en el expediente"; en segundo lugar, considera que el derecho a la pensión se le debió amparar como mecanismo transitorio.

Finalmente se queja de que la sentencia impugnada no existe ningún pronunciamiento sobre la petición cuarta de la acción de tutela. II-. CONSIDERACIONES Son dos, en esencia, las inconformidades que plantea el actor en su escrito de impugnación, la primera de ellas, relacionada con la falta de respuesta a la solicitud que elevó ante el Ministerio de la Protección Social; la segunda, la que alude al reconocimiento y pago de su pensión de vejez.

Con respecto a la primera, se advierte que a folios 64 a 65 del cuaderno principal, obra copia de la respuesta dada por el Ministerio de la Protección Social al derecho de petición que elevó el actor, dentro del término indicado por la Ley para ello, razón por la cual, no puede abrirse paso a la protección del derecho fundamental de petición frente al dicha entidad.

Con respecto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, debe decirse que no es por vía de tutela que se puede obtener tal pronunciamiento, pues esta pretensión implica un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, teniendo en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a la acción de tutela, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción "sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales.

En este orden de ideas, se concluye que le asiste razón al Tribunal en tutelar únicamente el derecho de petición frente al ISS, toda vez que de las pruebas allegadas no puede predicarse vulneración de derecho fundamental alguno por parte del Ministerio de la Protección Social. Finalmente frente al tema del reconocimiento de la pensión de vejez, el actor, como lo advirtió la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, cuenta con otros mecanismos idóneos de defensa para efectivizar sus derechos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE. PRIMERO.- SE ACEPTA el impedimento planteado por el doctor GUSTAVO JOSÉ GNCCO MENDOZA. SEGUNDO.- SE CONFIRMA el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción instaurada por LUIS EDUARDO URREGO MARTIN contra EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL e ISS.

TERCERO-.

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 25499 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Accionada: Ministerio de la Protección Social-ISS Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría en el que se fundamenta la sentencia proferida, del que he participado pero que he de apartarme, puesto que los hechos por los que se invoca el amparo imponen una reflexión sobre el papel que están cumpliendo los jueces en sede de tutela y en la verdadera eficacia de la protección del derecho previsto en el artículo 23 de la Carta Política.

La vulneración del derecho de petición se hace consistir, en el sub lite, en que no se le ha dado respuesta a los derechos de petición elevados por el accionante. Se ha de indicar que la vocación de los jueces a actuar en defensa de los derechos del peticionario, sin duda ha demostrado eficacia pero sólo a corto plazo, o por lo menos hasta cuando la administración se acomodó al nuevo escenario en el que los jueces asumen el papel de supervisores centrales de correspondencia, dejando en manos de ellos, verificar si se ha satisfecho de manera cabal con la petición del ciudadano, y adoptar las medidas correctivas cuando se incurra en una falta; y así la administración actúa con diligencia bajo el impulso burocrático que imprime la orden de tutela; así entonces el orden de prelación para todo derecho de petición es el que señalen los jueces.

La tutela fue concebida como un mecanismo de garantía de derechos que actúa respecto al ciudadano desprovisto de mecanismos de defensa, que si bien, el artículo 86 de la Carta Política sólo refiere los de carácter judicial, se ha de entender que la desprotección comprende la de la ausencia de mecanismos administrativos, y los cuales se han de agotar antes de acudir a los jueces; también pueden operar eficazmente, en especial, los instrumentos previstos en el reglamento del derecho de petición. Desde el Decreto Ley 2377 de 1959 y la Ley 58 de 1982 las instituciones deben elaborar y aplicar un reglamento de petición que ordena actuaciones administrativas tendientes a satisfacer el derecho de petición, cumplidas dentro de plazos, so pena, en caso de retardos injustificado, de que, ante la queja del interesado, el superior imponga sanciones disciplinarias, y establezca la responsabilidad correspondiente.

La Constitución Política le impone al juez brindar una protección que "consistirá en una orden para que aquel respecto de que se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo", en el sub lite a que la administración cumpla sus funciones, que corrijan de raíz la desprotección de derecho de petición, con los remedios previstos en el reglamento de la institución, sin que le sea dado al el juez sustituir a la administración. El estado de cosas generado por la doctrina constitucional, de la que me aparto, es la de que jueces y magistrados se ocupan en sede de tutela - asuntos fuera de su función- de verificar las respuestas al derecho de petición, las fechas, la redacción, las direcciones plasmadas por funcionarios públicos de todos los niveles, haciendo inanes las acciones auto - correctivas que las mismas instituciones deben adoptar para mejorar en lo sucesivo la gestión del derecho de petición, no solo frente a una reclamación en particular sino frente a todas las que sucesivamente pudieren presentarse.

No puede decirse que la tutela así concebida sea mecanismo idóneo para garantizar la eficacia de derecho de petición, pues su práctica ha invalidado el plazo inicial de respuesta previsto en los reglamentos, para que en su lugar obre la prorroga que concede el juez contado a partir de la providencia judicial, la cual se expide diez días después de interpuesta la acción constitucional.

Atenta contra el espíritu de la Constitución, toda doctrina que haga de la tutela un mecanismo banal, que consienta que ella sea un trámite adicional en la rutina administrativa, acarrea el desplazamiento de los funcionarios administrativos del control del cumplimiento correcto del derecho de petición, por parte de los jueces. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS