CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil once (2011). Ref. Exp. N° 25001-2213-000-2011-00042-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 8 de marzo de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que concedió la tutela instaurada por Henry Oswaldo Laverde contra el Ejército Nacional -Dirección de Reclutamiento y Movilización Militar-, trámite al cual se vinculó al Batallón de Selva 1 General José María Ortega.

ANTECEDENTES 1. El actor quien pidió la protección del derecho a la igualdad, deprecó ordenar a la autoridad castrense accionada disponga que “ deba prestar el servicio militar obligatorio de doce (12) meses como soldado bachiller ” su “ traslado del Batallón 51 de Selva general José María Ortega, donde me encuentro actualmente o del lugar de donde pudiera ser transferido en los próximos días, a una unidad militar que tenga programas de concentración para personal de esta índole, esto es para soldados bachilleres ” y “ me expida la correspondiente tarjeta de reservista de primera clase al igual que la tarjeta de conducta excelente, al vencimiento de la prestación de mi servicio militar obligatorio que lo es de doce (12) meses, por tratarse de un soldado bachiller ” (fl. 1).

En apoyo de lo pretendido, indicó que a mediados de abril de 2010 fue retenido por el ejército cuando se transportaba en un bus de servició público, sin que tuviera la oportunidad de explicar su condición de bachiller que adquirió el 16 de diciembre de 2005, por lo que fue conducido al Batallón 13 de Policía Militar en Puente Aranda de Bogotá, y posteriormente a la guarnición de Miraflores Guaviare, unidad que no cuenta con programas especiales para concentrar soldados del nivel educativo señalado, razón por la cual se le ha venido dando el tratamiento de regular.

Precisó que como el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 establece un plazo de 12 meses para la prestación del servicio militar a quienes tienen la condición académica descrita, se le está vulnerando el derecho a la igualdad, en atención a que no se ha tenido en cuenta sus estudios y además debe permanecer en una base con programas especiales.

Agregó que “ fui engañado a firmar acta de compromiso, en virtud de la cual, me obligaba, con apariencia de ser voluntaria esta decisión, para permanecer en las filas oficiales, por espacio superior al reglamentario que lo es de 12 meses dada mi condición de bachiller ” (fl. 3). 2. La Décima Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional del Distrito Militar 59 expresó que “ para la fecha el obligado en definir y resolver situación militar Henry Oswaldo Laverde no había cumplido con su obligación constitucional y legal de prestar su servicio militar obligatorio como lo ordena el artículo 10 de la Ley 48 de 1993 sobre Servicio Militar Obligatorio ”, y “ el tratamiento como soldado regular se debe al cumplimiento del acta recompromiso y freno legal que firmó el señor Henry Oswaldo Laverde al momento de su incorporación a filas para efectos de cumplir con su obligación constitucional y legal de prestar su servicio militar obligatorio.

Sumado a lo anterior la manifestación de voluntad plasmada en estos documentos adolece de cualquier vicio en el consentimiento que declare invalido el acto jurídico ” (fl. 15). Precisó que la calidad de bachiller del accionante “ se viene a conocer es con la acción de tutela interpuesta por la señora Cielo Laverde Montenegro que conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Secretaría Sala Penal bajo la radicación No. 25000-22-04-000-2011-00025-00 y la presente acción de tutela ” (fl. 16), e igualmente “ a la fecha de ser compelido por el Ejército Nacional el señor Henry Oswaldo Laverde había omitido su obligación legar en hacerlo, a sabiendas que la obligación legal recae para todo colombiano varón mayor de 18 años de edad ” (fl. 17).

El Comandante del Batallón de Selva 1 General José María Ortega manifestó que la incorporación del interesado al ejército se efectuó con sujeción a la ley, toda vez que el 6 de abril de 2010 expresó “ que su deseo es prestar el servicio de manera voluntaria, como soldado, aun a sabiendas que era bachiller tal como lo manifiesta la carta de compromiso firmada de manera libre y espontánea por e l accionante ” (fl. 37).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal concedió la tutela para que la autoridad cuestionada “ adelante las respectivas actuaciones administrativas a fin de que garantice al accionante que el resto del término del servicio para el cual optó, realizará las tareas sociales, comunitarias, ambientales y ecológicas que por esa condición debe cumplir, disponiendo si es necesario, su traslado a otro batallón donde se garantice que podrá cumplirlas ” (fl. 118).

En cuanto a la renuncia del peticionario a su condición de bachiller, estimó que “ De cara a semejante evidencia, no ve el Tribunal que la Dirección de Reclutamiento haya conculcado los derechos del accionante, pues si éste suscribió dicho documento en los términos que han quedado reproducidos aquí, mal puede afirmarse algo distinto, sobre todo si se tiene en cuenta que nada en la tutela autoriza decir que el joven soldado haya sido engañado, como lo aduce en el amparo, para llenar la casilla por la cual optaba por cumplir su servicio militar como soldado regular y no como soldado bachiller, desde luego que esa sola afirmación no es bastante para desdecir de la actuación de la accionada en ese sentido ” (fl. 115).

LA IMPUGNACIÓN A folio 124 obra escrito vía faz con la firma del accionante en el que manifiesta: “ confiero poder amplio y suficiente a mi madre Cielo Laverde Montenegro con cc… identificada como aparece al pie de su firma para que en mi nombre y representación impugne o apele la sentencia de tutela de 8 de marzo pasado proferida por la Sala Civil-Familia agraria (sic) del Tribunal Superior de Cundinamarca en el proceso 0042 de 2011 ”, con base en el cual la citada recurrió el fallo del Tribunal, aduciendo la condición de agente oficiosa de su hijo y además que “ se encuentra en este momento ausente (selva del Guaviare), lo cual le impide ejercer el derecho de impugnación ” (fls. 141 a 142).

Adujo que si bien se concedió el resguardo, el Tribunal le dio valor a una aparente expresión de voluntad del soldado, al indicar que a pesar de tener derecho a solicitar su baja o desvinculación de las filas oficiales al cumplir doce (12) meses de servicio, esa “ aparente legalidad de la voluntad, presuntamente manifestada de manera libre y voluntaria por parte de quien suscribió en su condición de soldado, acta en la que renunciaba a la prerrogativa otorgada por la ley en el sentido que su servicio militar fuera tan solo de doce (12) meses, y como si todo ello fuera poco, que el tiempo de vinculación como soldado de Henry Oswaldo Laverde también era su voluntad según tales escritos, continuar en el Batallón No. 51 de Selva, con sede en Miraflores Guaviare ”, pues tal expresión “ obedece a la coacción de su propia voluntad, ejercitada por el oficial que paras (sic) el momento se encontraba al frente de la base en cita como comandante de la misma ” (fl. 139); por tanto, “ no puede obligarse a una persona a continuar contra su voluntad a permanecer en las filas del ejército y mucho menos en un área peligrosa para quienes no han recibido la instrucción adecuada ” (fl. 140).

CONSIDERACIONES 1. En torno a la renuncia que de su condición hacen los bachilleres al ser incorporados al servicio militar, para optar por la de soldados regulares como en este evento, la Sala en un caso similar en sentencia de 16 de diciembre de 2010, exp. 2001-00150-01, sostuvo: “ Pero, como los voceros de la entidad accionada adujeron […] que el quejoso aceptó libremente su incorporación a filas como soldado regular, al suscribir el acta de compromiso fechada el 14 de octubre de 2008, aseveración que pugna con la versión del afectado, quien admitió haberla firmado en acatamiento de la obediencia debida y sin fijarse detenidamente en su contenido, la Corte se detendrá en este punto a fin de establecer la viabilidad de tal consentimiento y su retractación. “ Si bien es cierto que por mandato del artículo 216 de la Constitución Nacional todo colombiano está obligado a prestar el servicio militar, salvo las excepciones y en las condiciones previstas en la ley, también lo es que, en tratándose de cargas públicas, ninguna autoridad, ni norma de inferior rango puede exceder esos límites, so pena de transgredir el derecho a la igualdad, a menos que el afectado acepte espontánea y debidamente informado el gravamen adicional.

“ Examinadas las pruebas arrimadas al sumario, se constata que el joven Gabriel Alejandro Quiroz Sandoval, no obstante acreditar oportunamente su calidad de bachiller, fue incorporado como soldado regular al Batallón de Ingenieros No. 13 ‘General Antonio Baraya’, con sustento en el acta de compromiso y en un documento denominado ‘freno extralegal’ que suscribió el conscripto el 14 de octubre de 2008 (folios 7 y 8), una semana después de ser vinculado a la fuerza, lo cual, a juicio de la Sala, se atempera al mandato legal, si se tiene en cuenta que para esa fecha éste era una persona mayor de edad, cuya presunción de capacidad no fue desvirtuada y, de otro lado, no se evidencian hechos que indiquen que su consentimiento fue viciado por error, fuerza o dolo.

“ No obstante, la Corte comparte el criterio de que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública; de otra, que la inconformidad por el cambio de modalidad fue puesta en conocimiento de las autoridades castrenses […]; por último, que siendo la ley la que prevé el tiempo que debe prestar el conscripto bachiller, no le es dable alterarlo a las autoridades encartadas de manera unilateral y, si éste renuncia a las prerrogativas que le ofrece dicha modalidad, de la misma manera puede recuperar esos privilegios.

“ Por consiguiente, probado como está que el soldado Gabriel Alejandro Quiroz Sandoval acreditó su condición de bachiller y que actualmente continúa prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No. 13 ‘General Antonio Baraya’, superando el término previsto en la Ley 48 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 2048, la Sala acogerá la solicitud de tutela de los derechos a la igualdad y al debido proceso y dispondrá las órdenes pertinentes para su cabal protección, previa revocatoria del fallo impugnado ” (Sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp.

T. No. 11001 22 03 000 2009 01804 01). Para confirmar la sentencia impugnada, basta afirmar que la protección deprecada y que es materia del recurso no puede salir exitosa porque ni de lo afirmado por el accionante como tampoco de las copias allegadas a la actuación se encuentra prueba alguna que indique a la Sala que el peticionario haya elevado ante la autoridad demandada el reclamo que ahora alega por esta vía subsidiaria, concretamente la inconformidad por el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar, o el arrepentimiento a su decisión inicial.

Así las cosas, observa la Corte que el interesado accionó en tutela, de la manera como ha venido siendo costumbre, esto es en forma directa, sin haber hecho ninguna gestión ante la autoridad demandada y ciertamente que la falta de petición a la accionada no le ha permitido a ésta pronunciarse con antelación sobre el asunto por cuya defensa propende el solicitante, lo que excluye la posibilidad de que se le pueda atribuir el quebranto denunciado. 3.

Suficientes los anteriores razonamientos, para ratificar la providencia de primer grado, en lo que fue materia de inconformidad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 Exp. 2011-00042-01