República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Jesús Vall de Rutén Ruiz Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de trece (13) de junio de dos mil doce (2012) Ref.: Exp. 25000-22-13-000-2012-00130-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 4 de mayo de 2012, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela promovida por Javier René García Sanabria, quien actúa en representación de su hija menor Liryan Zuley García Peralta, contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional de Colombia -Dirección de Sanidad– Seccional Departamento de Policía de Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo reclama protección constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida digna de su hija Liryan Zuley García Peralta, que dice vulnerados con ocasión de la negativa de la Seccional de Sanidad Cundinamarca de la Policía Nacional a autorizar los servicios médicos que ella requiere. 2.

Sustenta su petición, en síntesis, así: Su hija menor de edad Liryan Zuley, de 17 años de edad, se encuentra afiliada al subsistema de la Policía Nacional en calidad de beneficiaria. Desde los 15 años la nombrada menor adquirió dependencia al consumo de sustancias psicotrópicas y para lograr su recuperación ha sido recluida en varias ocasiones en una fundación, por presentar comportamiento agresivo, depresivo y de regreso a las calles sumiéndose en la indigencia. El 24 de marzo de 2012 la menor fue trasladada por urgencias al hospital San Rafael de Fusagasugá al presentar comportamientos depresivos y un proceso infeccioso de TCS genital, siendo hospitalizada dos días y luego remitida, para ser tratada, a la Clínica Inmaculada de la ciudad de Bogotá, lugar en el que permaneció dieciséis días recibiendo los tratamientos descritos la epicrisis anexa a la demanda de tutela.

El 2 de abril de la misma anualidad el médico psiquiatra ordenó que su hija fuera ubicada en un centro de rehabilitación para tratamiento intramural integral para rehabilitación de farmacodependencia (bazuco). El 9 de abril siguiente, puso en conocimiento dicha orden al jefe de la Seccional de Sanidad del Departamento de Policía de Cundinamarca, quien le manifestó que no era posible ubicar a Liryan Zuley, en un centro de rehabilitación, por no existir contrato con algún centro de rehabilitación. A su vez el jefe de información y atención del usuario de la Seccional de Sanidad del Departamento de Policía Cundinamarca, también le manifestó la imposibilidad de asignar un centro de rehabilitación por carecer de presupuesto para la contratación y que sólo le podían colaborar prestando una ambulancia para trasladar a su hija a la institución que él consiguiera.

El 12 de abril, contrató por quince días los servicios del centro de rehabilitación Fundar, sin que ello garantice el efectivo tratamiento de recuperación. El proceder de la Seccional de Sanidad de Cundinamarca de la Policía Nacional, es violatorio de todos los derechos fundamentales de su familiar. 3. Solicita, entonces, ordenar a las autoridades accionadas disponer la ubicación de Liryan Zuley en un centro de rehabilitación para tratamiento intramural integral de rehabilitación de farmacodependencia a bazuco, de acuerdo a la prescripción médica y hasta su rehabilitación total.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primer grado tuteló el derecho fundamental a la salud de Liryan Zuley García Peralta y, en consecuencia, ordenó “que la Seccional Sanidad Cundinamarca de la Policía Nacional, dentro de un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas, contadas desde el momento en que se notifique la presente sentencia, traslade a la menor (…), a la Clínica La Inmaculada –Hermanas Hospitalarias de esta ciudad, para que por cuenta de la Seccional Cundinamarca de la Policía Nacional brinde el tratamiento integral intramural, de fase aguda dispuesto por la mencionada clínica.

Cumplido dicho tratamiento, la menor deberá ser remitida a un programa de rehabilitación integral, también por cuenta de la Seccional Sanidad Cundinamarca de la Policía Nacional, en la institución que cuente con dicho servicio y que la autoridad acusada señale, por el término que el respectivo médico tratante disponga, por remisión que haga Clínica La inmaculada –Hermanas Hospitalarias” (fl. 103, cdno. Tribunal).

Después de reseñar las normas especiales en materia del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, señaló que el POS que rige a esta última institución, no contempla enfermedades como la que se analiza y, por ende, no cuenta o no existe contrato celebrado con centros especializados que atiendan dicha modalidad de enfermedad.

Sin embargo, advirtió que los afiliados o beneficiarios de ese sistema, que sufran de drogadicción o de dependencia a cualquier sustancia psicoactiva, no pueden estar sometidos a la absoluta desprotección por parte de las mencionadas entidades, de ahí que partiendo de que la drogadicción es una enfermedad psiquiátrica que pone a quienes la padecen en estado de debilidad manifiesta y los convierte en sujetos de especial protección constitucional, no son admisibles los argumentos de la accionada para negar el tratamiento que requiere la menor, por lo que surgía evidente la procedencia del amparo deprecado.

LA IMPUGNACIÓN La Jefe Seccional de Sanidad Departamento de Cundinamarca, impugnó el fallo de tutela. Señaló que esa Seccional en gestión adelantada por el médico de referencia y contrareferencia con la Clínica de la Inmaculada –Hermanas Hospitalarias- para dar cumplimiento con el fallo de tutela, “al comunicarnos con los padres de la menor (…) por vía telefónica (…), nos manifestaron que, que no estaban de acuerdo con el fallo de tutela de internar en la Clínica la Inmaculada –Hermanas Hospitalarias a la menor [Liryan Zuley García Peralta], por cuanto consideran que este no es el lugar indicado para darle el tratamiento que requiere la menor acorde a su patología. Sin embargo, en las horas de la tarde nos informaron que van a acatar el fallo y que el día once de mayo del año en curso, en horas de la mañana llevarán a la menor para que sea atendida en dicha institución ”.

Precisó que se está a la espera de lo manifestado por los galenos de la clínica de la inmaculada para saber el procedimiento a seguir frente a la patología que la menor requiera, e hizo claridad que “esta institución no tiene suscripción contractual con ningún Centro de Rehabilitación Intramural, por lo tanto una vez concluido el análisis del citado médico se iniciará el trámite pertinente frente a la contratación, cumpliendo las normas contractuales legales” (fls. 115 y 116, cdno. Tribunal).

Por último, indicó que el a quo no se manifestó frente a la solicitud del recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, situación que dice afectar a la institución, toda vez que ese servicio no está incluido dentro del plan de salud que rige a las Fuerzas Militares y de Policía. CONSIDERACIONES 1. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario concebido para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas circunstancias, de los particulares. 2.

En tratándose del derecho a la salud, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que este mecanismo de defensa tiene cabida para la prestación de procedimientos, medicamentos o demás elementos por fuera del plan obligatorio de salud, en aquellos eventos en los cuales concurren las siguientes circunstancias: obra una orden médica sobre el particular; está en peligro un derecho fundamental; no cuenta el paciente con medios económicos para solventar lo reclamado; y lo prescrito no puede reemplazarse por otra alternativa que se encuentre prevista en el POS (sentencia de 25 de abril de 2007, exp. 00036-01).

Adicionalmente, también se ha reiterado que es procedente el amparo constitucional cuando la realización de tratamientos médicos excluidos de los aludidos planes, pueden mejorar ostensiblemente la calidad de vida de las personas, pues, de esta manera no sólo se salvaguarda la salud, sino que, se protege el derecho a la vida en condiciones dignas. 3.

En el presente asunto, la Sala comparte los argumentos esgrimidos por el juez constitucional de primera instancia para acceder a la protección invocada, pues la circunstancia de que el POS que rige a la Policía Nacional, no contemple el tratamiento terapéutico requerido por Liryan Zuley García Peralta, de 17 años de edad, no puede constituir una barrera insalvable para que la menor pueda acceder al servicio de salud, habida cuenta de que, según se desprende del resumen de la historia clínica aportada con la demanda de tutela, presenta trastorno mental y del comportamiento debido al uso de múltiples sustancias psicoativas (fls. 14 al 35, cdno. Tribunal).

Tal solución encuentra claro sustento en los principios, directrices y normativas que reconocen la prevalencia de los derechos de los menores de edad respecto de los demás sujetos de derecho, lo cual se explica “en su posición y situación jurídica concreta, e interés del Estado de concederles un trato preferente para garantizarles el pleno, normal y sano desarrollo de su integridad física, sicológica, intelectual, moral, no tanto por debilidad, fragilidad y vulnerabilidad, sino por su trascendencia en la especie, formación con valores imprescindibles para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores ” (sentencia de 4 de octubre de 2007, expediente 05001-22-10-000-2007-00091-01).

Es decir, para la Sala existe un nexo inescindible entre el derecho a la salud cuya protección reclama el peticionario del amparo en nombre de su hija, y el derecho a la vida, pues la enfermedad padecida, en caso de no ser tratada oportunamente, conlleva un riesgo inminente para su subsistencia. En un caso de similares connotaciones al que nos ocupa, en el que el accionante solicitó autorización de parte de la Dirección de Sanidad Seccional de Sanidad Santander, del tratamiento de rehabilitación en estancia hospitalaria, requerido para paliar la enfermedad de trastorno afectivo bipolar y del comportamiento, a consecuencia del consumo de sustancias psicoactivas, esta Corporación en reciente pronunciamiento concedió el amparo solicitado (sentencia 17 de abril de 2012, exp.68001-22-13-000-2012-00100-01) y memoró que en ocasión anterior frente a otro caso similar puntualizó: “Una mirada en detalle permite ver que el señor Mauricio González Guanga ingresó a la Clínica Inmaculada el día 28 de marzo de 2011 a las 18:44 horas, bajo la siguiente valoración ‘paciente de 32 años (…) pensionado del ejército. motivo de consulta: remitido de hosmil con diagnóstico de esquizofrenia paranoide (…)’, aludiendo igualmente que ya se habían presentado ‘varias hospitalizaciones, la última hace tres meses’ (fl. 27).

Posteriormente, cuando volvió a ingresar el 28 de agosto de ese mismo año, el médico psiquiatra, Nicolás Solano M., señaló: ‘consideramos que el paciente debe ingresar a un programa de rehabilitación para farmacodependencia, se decide dar salida con (…) pipotiazina 25 mg im mensual. Se insiste en una adecuada ingesta del medicamento (…) y cita de control por consulta externa de psiquiatría’ (resalta fuera de texto) (fl. 5).

Cabe puntualizar que en aquella ocasión el agenciado fue hospitalizado, como se consigna en el folio 28 del documento en análisis, permaneciendo en la institución médica hasta el día 19 de septiembre, fecha en la que el citado profesional de la salud registró su egreso, suscribió la epicrisis y dictaminó lo referido en el párrafo anterior.

Puestas de este modo las cosas, es claro entonces que la atención brindada al paciente respondió en su momento a la crisis que este presentaba como resultado directo de la Esquizofrenia Paranoide que ya le había sido diagnosticada, de modo que no se trató en ese evento de una atención aislada ni circunstancial que pudiera llevar a pensar que quien atendió su caso no podía considerarse como el médico tratante, que es a donde apunta la argumentación de la impugnante.

Es más, el facultativo que impuso su firma en el documento comentado lo hizo a título de ‘Médico Responsable’, lo que conduce, sin duda, a ratificar que fue él quien estuvo al frente del caso, siendo su diagnóstico y prescripciones los más adecuados para ese evento particular. Y habida cuenta que para el momento en que el señor Mauricio González Guanga ingresó a la Clínica Inmaculada, esta tenía un convenio con el Hospital Militar –Ejército–, como se advierte en los folios 7 y 27, nada obsta para afirmar que el dictamen del Doctor Nicolás Solano M. es vinculante para la accionada, pues equivale al de un médico adscrito.

De igual modo, si tal fue el concepto del profesional que estuvo al tanto del caso del agenciado, es porque las circunstancias del evento particular determinan la necesidad de un tratamiento de rehabilitación, de modo que no resulta acertado escindir la patología descubierta del fenómeno de adicción a las drogas, y menos si para ello no se cuenta con un apoyo científico sólido que desde esa perspectiva permita afirmar que el servicio solicitado no es indispensable, como parece manifestarse en el escrito de impugnación (fl. 80). 3.

Junto con todo lo anterior, conviene anotar que están reunidas las demás condiciones para que se dé inaplicación a la normatividad concerniente a los planes obligatorios de salud, por lo que ‘Surge (…) la necesidad de aplicar el artículo 4° de la Constitución en cuanto a su primacía y superioridad frente a toda otra norma’ (sentencia del 10 de junio de 2010, exp.: 2010-00193-01).

En este sentido, es de ver que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército no demostró la existencia de un fármaco ni de un tratamiento alterno que esté contemplado en el Acuerdo 42 de 2005 –Manual único de Medicamentos y Terapéutica para el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional–; tampoco hay prueba, y en todo caso ello no es un punto debatido por la accionada, de que el agenciado o su representante cuenten con los medios económicos para sufragar el valor del medicamento y del proceso de rehabilitación, y finalmente, los elementos de juicio que conforman el expediente permiten entrever que la falta del servicio prescrito afecta la garantía fundamental a la salud del paciente, gravemente disminuida por la patología diagnosticada y la adicción que desarrolló a las sustancias psicoactivas” ( subrayas fuera del texto, sentencia 30 de enero de 2012, exp. 11001-22-03-000-2011-01788-01) 4.

Bajo estos lineamientos, se confirmará el fallo impugnado, por cuanto se cumplen los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para dispensar a favor de la parte activa el amparo solicitado, en la medida que hay prueba del tratamiento médico a seguir; están en riesgo los derechos esenciales de la menor Lyrian Zuley; no está demostrado que exista otra alternativa médica eficaz distinta a la prescrita por el galeno tratante; como tampoco lo está que el agraviado o su representante cuenten con capacidad económica para sufragar el costo del proceso de rehabilitación, aspecto que en todo caso, no fue controvertido por la accionada.

No está demás recalcar que no seguir las órdenes médicas, pondría en peligro los derechos esenciales a la salud y vida de la citada menor, cuya defensa no se puede condicionar, en el caso concreto, a los motivos alegados por la entidad querellada, en atención precisamente a la especial protección que el ordenamiento dispensa a los menores y al deber de solidaridad pilar del Estado Social de Derecho (artículos 1, 44, 47, 48 de la Constitución Política). 5.

Respecto a la solicitud para que se autorice el recobro ante el Fosyga de los emolumentos que cause la prestación de los servicios médicos ordenados por vía de tutela a la Policía Nacional, cumple señalar que esta Corporación, al pronunciarse sobre un asunto análogo, señaló que “ [t]ampoco puede prosperar la solicitud de la parte accionada encaminada a que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del citado medicamento que debe suministrarle a [la actora], habida consideración de lo expresado sobre el particular por el Ministerio de la Protección Social (fols. 86 y 87), en el sentido de que como los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la [L]ey 100 de 1993 y, además, cuentan con los llamados ‘fondos-cuenta’ que funcionan en forma semejante al primeramente citado que les permite obtener la financiación de los diversos gastos que deban asumir en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a sus distintos beneficiarios, motivos por los que de ninguna manera pueden acceder a los recursos del Fosyga.

“ En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias de 9 de noviembre de 2005 (exp. 1100122030002005-01011-01) y 18 de agosto de 2006 (exp. 1100122030002006-01060-01) ” (reiteradas, sent. 17 de abril de 2012, exp. 68001-22-13-000-2012-00100-01). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 13 JVR. Exp. 25000-22-13-000-2012-00130-01