CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 16-05-2012 REF. Exp. T. No. 25000 22 13 000 2012 00125 01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia, negó la tutela impetrada por Ángela María Ossa Guarín frente a la Contraloría General de la República, trámite al que fue convocada María Margarita Martínez Rojas.

ANTECEDENTES 1.- Solicitó la peticionaria, a través de apoderado especial, la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, toda vez que fueron vulnerados por la autoridad acusada, al no ser designada mediante encargo en el empleo de Profesional Universitario Grado 01 en el Grupo de Participación Ciudadana de la Gerencia Departamental de Amazonas de la Contraloría General de la República, a pesar de reunir los requisitos legales y ser postulada por el gerente territorial. 2.- Afianzó su petición en los siguientes hechos y fundamentos de derecho relevantes: 2.1.- Que desde el 5 de febrero de 1996 ejerce el cargo de auxiliar administrativo grado 3, en la Gerencia Departamental del Amazonas de ese organismo de control, en carrera administrativa, y luego se profesionalizó como psicóloga, con especialidad en salud pública de la Universidad Federal del Amazonas (Brasil), cursando actualmente una tecnología en salud ocupacional en el Sena. 2.2.- Que entre los años 2008 y 2010 fue designada como profesional, en encargo, en los grupos de participación ciudadana y vigilancia fiscal, todo en cumplimiento del Decreto 268 de 2000 y la Resolución Orgánica N° 5596 de 2004, y desde el 15 febrero de 2011 hasta el 14 de marzo de 2012 concertó funciones de apoyo en el primero de ellos, con excelentes calificaciones. 2.3.- Que dicha resolución interna establece un sistema de méritos para la provisión de empleos por encargo y en acatamiento a esos parámetros, con corte a 30 de junio de 2011, se publicaron los puntajes obtenidos por los funcionarios del nivel asistencial de la Gerencia Departamental del Amazonas con vocación para ese tipo de nombramiento, de los cuales figuraba el suyo entre los mayores. 2.4.- Que la Contraloría General de la República expidió la Resolución Reglamentaria N° 00149 de 2 de diciembre de 2011, por medio de la cual establece el sistema de méritos para la provisión de empleos por encargo, derogando expresamente la Resolución N° 5596 de 2004, que reglamentaba esa materia. 2.5.- Que mediante Resolución N° 152 de 16 de diciembre de 2011, se suspendió temporalmente la aplicación de la 00149 hasta la provisión de las vacantes definitivas que se surta con la convocatoria del concurso de méritos CGR-2011; no obstante, la Contralora se reservó la facultad de solicitar al Comité de Encargos su aplicación para algunos de los casos convocados. 2.6.- Que el 12 de diciembre de 2011 se dio apertura a la convocatoria 030-11 para proveer cargos de carrera administrativa en la entidad, entre otros el de profesional grado 01, incluyendo una plaza de la Gerencia Departamental del Amazonas, con el perfil en psicología, antropología, sociología o trabajo social. 2.7.- Que con sustento en esa convocatoria, el gerente departamental del Amazonas solicitó el 10 de febrero de 2012 a la gerencia de talento humano de ese ente, el encargo de funciones en el referido empleo, postulando para el efecto su nombre, pero no fue acogido, pues se resolvió nombrar provisionalmente por el término de cuatro (4) meses a otra funcionaria. 2.8.- Que tal designación es discriminatoria, toda vez que no consideró su situación específica y la excepción consagrada en la Resolución N° 152 de 2011 es arbitraria, habida cuenta que la suspensión de la N° 0149 del mismo año se torna aleatoria y contraría el artículo 13 del Decreto 268 de 2000, en la medida que se fundó en una norma inaplicable (art. 34, Dto. 1950 de 1973). 3.- Demandó, en consecuencia, que se ordene a la entidad acusada proceda a restablecer su derecho, encargándola en el referido cargo, una vez valorados los requisitos y el perfil requeridos con los criterios que se aplicaron para el resto del país. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Contraloría General de la República, por conducto del Gerente de Talento Humano, pidió que se negara el amparo por inviable, toda vez que la suspensión de la resolución de encargos se hizo el 16 de diciembre de 2011 y fue modificada el 26 de enero de 2012, al paso que los nombramientos en provisionalidad de los cargos convocados en la Gerencia Departamental del Amazonas se efectuaron el 28 de marzo de este año, de suerte que si la queja de la promotora fue dirigida contra las Resoluciones 152 de 2011 y 160 de 2012, como fundamento de derecho que es de las designaciones cuestionadas, toda vez que las considera violatorias del régimen establecido en el artículo 13 del Decreto-Ley 268 de 2000, es evidente que podía demandar su nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, amén de que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable ni el trato discriminatorio que se le imputa frente a los demás funcionarios.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó la protección constitucional porque, en primer lugar, no evidenció la arbitrariedad de la entidad encartada, habida cuenta que la postulación de la accionante por parte del gerente departamental del Amazonas no le impedía a la Contralora General de la República nombrar a otra persona, en virtud de la facultad discrecional-nominadora otorgada por el artículo 29 del Decreto 267 de 2000 y, en segundo término, que desatendió el principio de residualidad, en la medida que ningún reclamo formuló al organismo denunciado, fuera de que cuenta con la posibilidad de demandar la decisión cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, mediante el ejercicio de las acciones de nulidad simple o con restablecimiento del derecho, trámite en el que puede pedir desde el principio la suspensión provisional de sus efectos jurídicos, entre tanto dicho acto goza de la presunción de legalidad y el juez constitucional no puede despojarlo de ese atributo a través de esta vía breve y sumaria.

LA IMPUGNACION La formuló la gestora y la sustentó en que lo pretendido con la acción, independientemente de que la autoridad acusada la encargara, era que esta valorara los requisitos requeridos con base en los criterios que tuvo en cuenta para realizar los encargos en el resto del país; además, estimó que no era razonable aventurarse en un proceso administrativo, cuando el nombramiento cuestionado es por cuatro (4) meses, y que si bien la accionada ostenta la facultad nominadora, esta no es absoluta y, por el contrario, debe ejercerla acatando los parámetros previstos en el Decreto 268 de 2000.

CONSIDERACIONES 1.- La Corte ha predicado que la tutela fue instituida como una acción excepcional para salvaguardar de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para protegerlos, salvo que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente.

La misma doctrina ha sido pregonada respecto de los actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad le corresponde realizarlo a la jurisdicción especializada, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es factible solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos jurídicos, a fin de conjurar eventuales perjuicios. 2.- La controversia planteada en este asunto consiste en definir si la autoridad acusada vulneró los derechos fundamentales invocados por la peticionaria, al no designarla, mediante encargo, en el empleo de Profesional Universitario Grado 01 en el Grupo de Participación Ciudadana de la Gerencia Departamental del Amazonas de ese organismo de control fiscal, mientras se proveía en forma definitiva como resultado de la convocatoria a concurso de méritos N° 030 de 12 de diciembre de 2011. 3.- La Corte desestimará la impugnación, habida cuenta que, por una parte, como quiera que la decisión cuestionada constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto, la interesada tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para hacer valer su queja y, por otra, que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable susceptible del amparo en forma transitoria.

En efecto, mediante resolución ordinaria 0596 de 28 de marzo de 2012, la Contralora General de la República dispuso “ Nombrar provisionalmente por el término de cuatro (4) meses a MARÍA MARGARITA MARTÍNEZ ROJAS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 57.463.331, en el cargo Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 01, en el Grupo de Participación Ciudadana de la Gerencia Departamental de Amazonas ” (folio 42), empleo al que aspiró la accionante y fue postulada por el gerente territorial de esa entidad el 10 de febrero de 2012 (folios 39 y 40), decisión que, sin equívoco alguno, constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto, susceptible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por quien se considere lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica (art. 85 C.C.A.), de suerte que contando aún con ese mecanismo de defensa judicial, toda vez que no ha vencido el término de caducidad (art. 136-2 ídem ), y teniendo en cuenta que en la demanda o en escrito separado presentado antes de que sea admitida puede solicitar la suspensión provisional de sus efectos jurídicos (art. 152 ejusdem ), la petición de tutela deviene improcedente ante la manifiesta inobservancia del principio de subsidiariedad (art. 6°, num. 1°, Decreto 2591 de 1991).

Ahora, como la impugnante ataca este razonamiento con el argumento de que no sería eficaz el medio defensivo sugerido por el tribunal a quo, por tratarse de un nombramiento provisional de cuatro (4) meses, esta Corporación no lo estima plausible, en la medida que, por un lado, la idoneidad de la referida medida cautelar no depende de esa circunstancia, sino de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la nulidad, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, y de la demostración, aunque sea sumariamente, del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor y; por otro, que de aceptarse tal discernimiento, se llegaría a la conclusión desproporcionada de que, en tratándose de actos administrativos de corta vigencia, la tutela se mutaría en una acción principal, con vocación de reemplazar la prevista en la ley de asignación de competencias, hermenéutica que no se aviene a lo que antaño ha enseñado la doctrina constitucional sobre su naturaleza jurídica.

De otra parte, como quiera que uno de los motivos aducidos por la actora para calificar de arbitrario el acto administrativo acusado, es la inobservancia del artículo 13 del Decreto-Ley 268 de 2000, habida cuenta que la resolución reglamentaria en la que se fundó, esto es, la N° 152 de 2011, supuestamente contraviene ese precepto legal, en la medida que se aparta de los criterios establecidos para la provisión de empleos de carrera administrativa en esa entidad mediante encargo, y dicho cuerpo normativo constituye un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, se concluye, entonces, que la pretensión de amparo es igualmente inconducente, por configurarse la causal de improcedencia consagrada en el numeral 5° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Finalmente, no es viable concederla como mecanismo transitorio, toda vez que la promotora no invocó la protección bajo esa modalidad ni acreditó el perjuicio irremediable que le causaría el susodicho acto administrativo, de modo que ante esa omisión y la orfandad probatoria no sería de recibo su acogimiento. 4.- Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede. Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 M.C.B. T-2012-00125-01