CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C, veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) REF.: 25000-22-13-000-2011-00230-01 2 WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01 2 WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01 Se resuelve sobre la impugnación al fallo de 24 de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, decisorio de la acción de tutela promovida por T. R. H. contra el Juzgado de Familia de Soacha y el Centro Zonal Soacha del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

ANTECEDENTES 1. La actora ejerce la acción de tutela solicitando dejar sin efectos la decisión de 22 de marzo de 2011, en la cual el Juzgado requerido decidió homologar la Resolución Número 139 de 21 de septiembre de 2010, en la que declaró en estado de adoptabilidad a la menor S. S. R. H., pues considera que tal decisión vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.

La peticionaria, quien en la actualidad se encuentra recluida en el Centro Carcelario El Buen Pastor, alega que a lo largo del proceso de restablecimiento de derechos que culminó en las providencias denunciadas no se le dio la oportunidad de ser escuchada, ni de recurrir las decisiones adoptadas en dicho proceso, pues las notificaciones que se le hicieron fueron tardías.

Considera injusta la decisión allí adoptada de separar a su hija del que debería ser su hogar natural, y cuestiona los argumentos según los cuales no es posible que ella mantenga a su hija a su lado en el establecimiento penitenciario, pues dada su corta edad, ello es permitido. Manifiesta que no ha maltratado nunca a su hija, ha guardado buena conducta en la prisión y se encuentra próxima a obtener el beneficio de libertad condicional.

Por ello solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales y revoque la sentencia de homologación proferida por el juzgado acusado. 3. El Tribunal Superior de Cundinamarca avocó conocimiento del caso y ordenó correr traslado a las autoridades requeridas, quienes presentaron sus escritos de intervención en el término fijado para ello.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cundinamarca denegó el amparo solicitado por estimar que la decisión de homologar la resolución de adoptabilidad había respondido a un criterio razonable, y a una situación de vulnerabilidad de la menor causada por la propia madre, quien fue capturada en flagrancia traficando estupefacientes que transportaba en el mismo coche en el que Iba su hija S. S. R.H. LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó, reiterando que la menor se encontraba en buen estado de salud y de alimentación, que contaba con todas las vacunas, y que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para disponer la adoptabilidad no eran suficientes para desdecir de su idoneidad como madre. 4 WNV.

Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01 5 WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01 CONSIDERACIONES 1. La Constitución de 1991 asignó un papel protagónico a los derechos de los niños dentro del catálogo de garantías fundamentales. Por una parte, el artículo 44 superior establece de manera categórica que los derechos de la infancia prevalecen sobre los de los demás sujetos; del mismo modo, los distintos convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, que integran el "bloque de constltucionalidad" de que trata el artículo 93, les reconocen una serle de garantías inviolables, que han sido reconocidas y aplicadas de manera sistemática por la jurisprudencia[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, Sentencias C-544 de 1992;

C-019 de 1993; T-124 de 1994; T-278 de 1994; T-408 de 1995; SU-225 de 1998; T-514 de 1998; T-556 de 1998; T-752 de 1998; T-182 de 1999; SU-256 de 1999; T-715 de 1999; C-1064 de 2000; C-839 de 2001; T-979 de 2001; T-510 de 2003; T-723 de 2006.] Así, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989[footnoteRef:2], además de distintos estatutos de carácter regional[footnoteRef:3], reconocen al niño como sujeto de especial protección por parte del Estado y la sociedad en general, así como la importancia y la prevalencia de sus derechos. [2: Incorporada al derecho Interno mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991.

Diarlo Oficial N° 39640.] [3: En especial, el Estatuto del Niño y del Adolescente del Brasil adoptado por Ley 8.069 de 13 de julio de 1990, "Estauto da Changa e do Adolescente" (ECA), contiene un cambio estructural en la connotación normativa del niño y en sus derechos humanos; Perú (Código de los Niños y Adolescentes Ley 27337 de 27 de julio de 2000;

Guatemala (Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto 27-03 de 4 de junio de 2004, modificado por Decreto 2-2004 y Código de la Niñez y la Juventud, Decreto 78 de 11 de septiembre de 1996), Honduras (Óódigo de la Niñez y de la Adolescencia, Decreto 73-96 de 30 de mayo de 1996), Nicaragua (Código de la Niñez y de la Adolescencia, Ley 287 de 24 de marzo de 1998), Bolivia (Código del Niño, Niña y Adolescente, Ley 2026 de 27 de octubre de 1999 derogatoria del Código del Menor, Ley 1403 de 18 de diciembre de 1992), Paraguay (Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 680 de diciembre de 2000), Ecuador (Código de la Niñez y Adolescencia, Ley 100 de 17 de diciembre de 2000 y D/737 de 3 de enero de 2003), República Dominicana (Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, Ley 136.03 de 15 de julio de 2003), Venezuela (Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Ley 5266 de 3 de septiembre de 1998), Uruguay (Código de la Niñez y de la Adolescencia, Ley 17823), Panamá (Código de la Familia y el Menor, Ley 3 de 17 de mayo de 1994), Argentina (Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del 28/09/2005).

Paralelamente, con el modelo de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing, Resolución 40/33 de 29 de noviembre de 1985), para la protección de Menores Privados de la Libertad (Resolución 45/113 de 14 de diciembre de 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Reglas de Rladh, Resolución 45/112), se han proferido disposiciones relativas a los derechos de los niños en el sistema de justicia penal, v.gr., El Salvador (Ley del Menor Infractor).] 2.

Todo lo anterior refleja una permanente preocupación por la niñez, sea por la inferioridad e indefensión propia de su estado de formación y crecimiento, que informa todo el ordenamiento jurídico a través de principios y directrices de interpretación, un estatuto especial para reglamentar la situación del niño y el adolescente, procedimientos específicos para definir sus situaciones, entre muchas otras. 3.

La protección a los niños va mucho más allá de la mera enunciación de prerrogativas de orden económico o prestacional, y refleja una preocupación por su desarrollo armónico e integral. El catálogo de derechos fundamentales enunciado en el artículo 44 superior no se restringe a defender su vida, integridad personal, y mínimo vital, ni a simplemente brindarles condiciones materiales para una subsistencia cómoda.

El Constituyente además se interesa en que los niños estén rodeados por un entorno donde cuenten con el afecto de su familia, porque no sean separados de ella[footnoteRef:4], y porque en dicho ambiente obtengan amor, bienestar, educación, recreación, pertenencia e identidad[footnoteRef:5]. [4: Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16-3: "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado";

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, articulo 10-1: "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo" y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17-1: "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".

Asimismo, la Ley 1098 de 2006, establece: "ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código.

En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación".] [5: Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, Principio 6; Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional", Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, art. 1 y 2 (art. 2);

Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional.] 4. La obligación de asistir y proteger a la infancia se manifiesta de manera particularmente fuerte en los procedimientos que tienen como finalidad o efecto la adopción de un menor. En ellos se busca proteger los intereses superiores del niño brindándole un entorno familiar que le permita su desarrollo, 5. cuando su propia familia biológica no esté en condiciones de hacerlo, o cuando ella represente un riesgo para su bienestar[footnoteRef:6]. [6: Corte Constitucional, sentencias C-562 de 1995, T-881 de 2001 y C-543 de 2010.] Las decisiones en las que se defina la situación de un menor en la familia y en la sociedad, deben estar precedidas de una valoración ponderada y objetiva de todos los aspectos involucrados en el bienestar y el adecuado desarrollo del niño. El funcionarlo que se encuentre a cargo de dicho trámite debe considerar todas las alternativas posibles para proteger los Intereses del menor y, con base en los elementos de juicio recaudados, debe optar por la mejor solución posible, es decir, la que permita su desarrollo integral.

Ahora bien, es cierto que la adopción supone la ruptura del vínculo familiar entre el niño y su familia biológica, con miras a constituir un nuevo lazo con los que serán sus parientes civiles. Quien tiene a su cargo la decisión de declarar a un menor en situación de adoptabilidad no puede hacerlo con base en consideraciones apresuradas ni parciales, y necesariamente debe ponderar los distintos aspectos de la vida del menor.

Pero si de dicha valoración resulta manifiesto que el niño se encuentra en una situación de particular gravedad, y que sus intereses estarán mejor protegidos en un nuevo entorno distinto del que constituye su familia biológica, la adopción resulta procedente. 5. La presente acción de tutela es promovida por la madre de la menor S. S. R. H., quien considera quebrantadas sus garantías constitucionales y las de su hija, como consecuencia de las decisiones tomadas en el procedimiento que culminó con la declaratoria de adoptabilidad de la menor.

Estima que al momento de decidir, no se tuvieron en cuenta sus argumentos, ni el buen estado de salud y de nutrición en la que se encontraba la menor, ni la posibilidad de que la niña estuviera con familiares cercanos mientras le concedían la libertad condicional con ocasión de la condena que en la actualidad paga en el establecimiento carcelario El Buen Pastor.

WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011 -00230-01 10 9 WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01 Al respecto, y luego de analizar los distintos documentos obrantes en el expediente de tutela, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es razonable y proporcionada a la luz de los intereses en juego y los hechos acreditados en el proceso.

En efecto, más que una cuestión caprichosa, desviada o parcializada, la declaración de adoptabilidad de la menor resultaba procedente, tal como se advierte, entre otros, de los siguientes elementos que señalará la Sala de manera sucinta. En primer lugar, resulta de suma importancia relatar los hechos que dieron lugar a las medidas de protección que culminaron con la declaratoria de adoptabilidad de que tratan las decisiones controvertidas en la presente acción constitucional.

De acuerdo con el informe del departamento de Policía de Infancia y Adolescencia de Soacha de 25 de marzo de 2010, la madre de la menor, T. R. H., "fue capturada en flagrancia en la calle 13a No 13-92 barrio Prado Las Vegas cuando cometía el delito de porte tráfico y fabricación de estupefacientes, llevando la droga para su comercialización en el coche donde transportaba a su hija menof1.

La anterior circunstancia, dio pie al proceso penal en virtud del cual en la actualidad se encuentra recluida en el establecimiento carcelario "El Buen Pastor". Más allá del hecho de que las valoraciones sanitarias, psicológicas y nutricionales no hayan arrojado resultados negativos, y que se haya encontrado a la menor en términos generales en buenas condiciones[footnoteRef:7], es indudable que el ambiente al que era sometida no era el apropiado para su desarrollo integral, ni es lejanamente razonable que haya involucrado a la niña en la comisión de conductas punibles de tráfico de estupefacientes, para cuyo transporte además utilizó el mismo coche en que llevaba a aquélla. [7: 7 Folio 74 del expediente de Historia de Atención de la menor S. S. R. H. 8 Folios 89, 93, 98,102, entre otros, ibídem.] Ahora bien, es necesario resaltar que este no es el primer seguimiento que realiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre la menor, pues con anterioridad se había adelantado otro procedimiento de restablecimiento de derechos a finales del año 2009, a causa de hechos similares a los que motivaron este nuevo procedimiento.

En dicha oportunidad se había encontrado que la señora Tania Rivera Hernández llevaba marihuana "a/ interior de su organismo" en una visita realizada al centro penitenciario Cárcel Doña Juana del municipio de La Dorada (Caldas)[footnoteRef:8]. Como consecuencia del escrito del Director del Centro Penitenciario, en el mes de noviembre de 2009 se ordenó la remisión de la niña S. S. R. H. a un hogar sustituto, donde estuvo hasta el 23 de diciembre de 2009, cuando al cabo del procedimiento de restablecimeinto de derechos se reintegró con su madre[footnoteRef:9].

Sin embargo, con posterioridad a ello la madre incumplió de forma reiterada y sistemática con los controles y demás obligaciones impuestas al cabo de dicho procedimiento, tal como consta en las certificaciones a folios 65 y siguientes del expediente de Historia de Atención de la menor. [8: 9 Folios 8-17 ibídem.] [9: 10 Folio 63 y ss. ibidem.] En cuanto a la alegada vulneración al debido proceso de la madre, un simple vistazo al expediente desvirtúa dicha alegación, puesto que en él consta que se le dio la oportunidad de intervenir, se le interrogó como parte[footnoteRef:10], se le hizo asistir a la audiencia de pruebas y fallo, donde se tuvo por enterada de las decisiones adoptadas por el ICBF[footnoteRef:11], y se dio trámite a las solicitudes que presentó con ocasión de la resolución de adoptabilidad[footnoteRef:12] y que culminaron con la providencia de homologación que ahora controvierte. [10: 11 Folios 104-107 ibídem.] [11: 12 Folios 118 a 130 ibídem.] [12: 13Folios 155 y siguientes ibídem.] En fin, en cuanto al argumento según el cual no se tuvo en cuenta la existencia de familiares que podían hacerse cargo de la menor S. S. R. H., la Sala encuentra que ello no es de recibo, puesto que las decisiones adoptadas en el procedimiento tuvieron cuenta dicha circunstancia, y luego de valorar las condiciones en las que se encuentra la señora Nubia Ossa[footnoteRef:13] no accedieron a esa opción. Dicha decisión no resultó caprichosa ni arbitraria, puesto que la valoración psicológica determinó que ella no contaba con condiciones emocionales adecuadas para hacerse cargo de la menor[footnoteRef:14]. [13: 14Folios 141 y siguientes ibídem.] [14: 15 Folios 142, luego citado en la sentencia de homologación, a folio 176.] 6.

En el anterior contexto, la decisión de declarar el estado de adoptabilidad de la menor, y la homologación de la resolución que así lo declaró aparecen ajustadas a los intereses superiores de la niña. Las providencias cuestionadas son razonables, y la medida decretada en ellas, considera la Sala, brinda una protección adecuada a los derechos y garantías superiores de la infante.

En esta medida, se confirmará la decisión de primera instancia que decidió denegar el amparo solicitado. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera Instancia. Por Secretaría devuélvase al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el expediente que contiene la Historia de Atención de la menor S. S. R. H., y que fue remitido a esta Corte en calidad de préstamo.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. 12 WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01 11 WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01 14 WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01 13 WNV. Exp. 25000-22-13-000-2011-00230-01