CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D., C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil once (2011), (Discutido y aprobado en sesión de 21 de septiembre de 2011). Ref. Exp. N° 25000-22-13-000-2011-00229-01 Corresponde a la Corte decidir la impugnación interpuesta frente al fallo de 23 de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que negó la tutela instaurada por K. T. M. contra el Juzgado de Familia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ambos de Soacha.
ANTECEDENTES 1. La actora quien pidió la protección de las garantías de los niños, debido proceso y acceso a la administración de justicia deprecó ordenar a las autoridades accionadas "me sean notificadas en debida forma las decisiones que se den en los términos del Código de Procedimiento Civil, para que mi hijo H. S. M. sea ubicado de manera provisional en el seno familiar atendiendo las opciones que he venido planteando para que una vez recobre mi libertad pueda continuar velando por la garantía de sus derechos y su protección integraf' (fl. 48).
RMDR Exp. 2011-00229-01 12 Para sustentar lo pretendido, adujo en síntesis que el ICBF Centro Zonal Soacha mediante Resolución 116 de 12 de agosto de 2010 declaró en estado de adoptabilidad al menor H. S. M., decisión que homologó el Juez de Familia demandado el 2 de marzo de 2011 "providencias que no me fueron notificadas en debida forma, pues dentro del proceso de restablecimiento de derechos solo me llevaron a una de las audiencias que se adelantaron para tal fin", pues se encuentra privada de la libertad en la Cárcel del Buen Pastor desde el 8 de mayo de 2009.
Precisó que para poder asistir a las diligencias debía solicitar un permiso especial "el que sólo se tramitó una vez, con lo que considero se me vulnera flagrantemente mi derecho fundamental a la defensa y debido proceso" (fl. 1). Aseguró que no obstante las múltiples peticiones que efectuó a la Defensoría cuestionada nunca fue escuchada en el trámite "se me realizan las notificaciones por aviso que llegaron tardíamente y luego del vencimiento de los términos de ley para interponer algún recurso" y "pese a haber presentado varias posibilidades para la custodia de mi hijo mientras salgo en libertad o me otorgan el beneficio de prisión domiciliaria, las autoridades tomaron las decisiones que ahora por esta vía impugno" (fl. 2), ya que se dio en adopción porque está privada de la libertad; además no se le permitió a su hermano que ahora es mayor de edad el cuidado del menor, tampoco "a un hermano de mi padrastro que es para mi tío" bajo el argumento que no era consanguíneo y finalmente "su padre a quien no se admitió porque yo no tenía el apellido de él no era posible, el estaba dispuesto ha (sic) surtir el trámite de reconocimiento o lo que exigieran para hacerse cargo del niño mientras superaba esta dificultad, pero esto tampoco fue considerado" (fl. 3). 2.
El Juez cuestionado en lo que interesa a la tutela, manifestó que ratificó la Resolución de adoptabilidad por cuanto el trámite administrativo se cumplió bajo los parámetros de ley. El Defensor de Familia Centro Zonal Soacha indicó que las decisiones proferidas en el asunto censurado se notificaron a la accionante conforme al artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia pues "el auto de apertura se notificó el 10 de mayo de 2010 personalmente a la señora K. T. M., diligencia en la cual se le dio traslado de 5 días para que solicitara, se pronunciara y aportara pruebas que pretendiera hacer valer dentro del proceso (fl. 32), así mismo el auto de 9 de junio de 2010 se envió a través del Grupo Jurídico del Centro de Reclusión El Buen Pastor, el cual fue remitido mediante fax el 15 de julio de 2010 (fl. 41), teniendo en cuenta conversación telefónica sostenida con la trabajadora social Inés Reyes de Angarita, quien informa la dificultad que han presentado en relación al respectivo permiso, se remite nuevamente comunicación vía fax informando que la audiencia se ha programado para el día 12 de agosto de 2010 (fI. 55)" (fl. 46).
Agregó que "la señora K. T. M. se encuentra recluida en el Buen Pastor, por tal motivo la Defensora de Familia con el fin de garantizar el debido proceso y ser notificada en debida forma, comunicó en dos oportunidades la fecha de la audiencia de pruebas y fallo, a través del centro penitenciario, el cual hasta el 13 de agosto de 2010, informa que debido a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca no envió orden de remisión oportuna, se solícita la fijación de nueva fecha, situación que no fue posible debido a que la audiencia se llevó a cabo el 12 de agosto de 2010.
Es por tal motivo que el 20 de agosto del 2010 a través del grupo jurídico se notifica por aviso de la resolución de adoptabilidad a la señora K. T. M." (fi. 47). Finalizó expresando que en ninguna de las personas a quienes sugirió la progenitora para el cuidado de su menor hijo se evidenciaron condiciones favorables que garantizaran su desarrollo integral.
LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó el amparo por estimar que las actuaciones de las autoridades accionadas no lucen antojadizas ni alejadas del ordenamiento jurídico, pues "ha de verse que ha sido la propia convocante, la que con su comportamiento y trato otorgado a su menor hijo H. S., ha generado el estado de vulnerabilidad" (fl. 54), así mismo concluyó que las notificaciones a la gestora se efectuaron con sujeción a la Ley 1098 de 2006.
LA IMPUGNACIÓN La interesada atacó la citada determinación y pidió que "se me reabra el caso puesto que tengo como demostrar que si hay familia que se haga cargo de mi hijo cuyas personas tienen consanguinidad con migo y el niño" (fl. 67). CONSIDERACIONES 1. Como es sabido, la acción de tutela, por regla general, no se erige en medio idóneo para tratar de combatir providencias o actuaciones judiciales, dado que los procesos no deben ser perturbados, interferidos o modificados por un Juez ajeno, pues la función pública de administrar justicia debe cumplirse conforme a los designios trazados por el constituyente, en forma independiente, desconcentrada y autónoma, con sujeción, por supuesto, al imperio de la ley (artículos 228 y 230 de la Constitución Política). 2.
En tratándose de las prerrogativas de la niñez conviene memorar que el constituyente de 1991, atendiendo su específica situación o posición ante el Estado, la sociedad y la familia, a más de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política, leyes y tratados internacionales consagró los principios de protección integral, interés superior y prevalencia de sus garantías, respecto de los demás, disponiendo su especial protección "contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos", la obligación de la "familia, la sociedad y el Estado" de asistirlo y tutelarlo "para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (artículos 42, 44, 45, 50, 53, 67, 93 y 356 del Estatuto Superior; 6° Ley 1098 de 2006;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966], incorporado por Ley 74 de 1968; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana de Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño). En armonía con lo anterior, el capítulo II del Código de la Infancia y la Adolescencia, a título meramente enunciativo dentro de un catálogo mínimo, de orden público, de forzosa e imperativa aplicación por todas las autoridades y personas, consultando el "interés superior prevalente", señala, entre otras prerrogativas y libertades del niño, niña y adolescente, el de la vida, calidad de vida y ambiente sano (art. 17), integridad personal (art. 18), rehabilitación y resocialización (art. 19), protección (art. 20), libertad y seguridad personal (21), tener una familia y no ser separado de ella (art. 22), custodia y cuidado personal (art. 23), alimentos (art. 24), identidad (art. 25), debido proceso (art. 26), salud (art. 27), educación (art. 28), desarrollo integral en la primera infancia (art. 29), recreación, participación en la vida cultura! y en las artes (art. 30), a la participación (art. 31), asociación y reunión (art. 32), intimidad (art. 33), información (art. 34), con énfasis en los derechos de infantes.
Como instrumento encaminado a garantizar la efectividad de los derechos de los niños se encuentra, entre otros, el trámite administrativo de restablecimiento de los derechos ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuya decisión final está sujeta a homologación por parte de los jueces de familia, cuando alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita conforme lo previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006; en tal evento el Juez de ésta no cumple una función simplemente formal sino que, con fundamento en los poderes previstos en el ordenamiento, tiene el deber de desplegar una actividad coherente con los objetivos trazados por la Constitución, leyes y tratados internacionales, a fin de garantizar la efectividad material de los derechos de los menores en orden a proteger su vida, integridad y desarrollo armónico e integral.
Sobre este punto, la Sala ha expresado: "Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a toda actuación judicial. De allí que el juzgador, que no es un autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que meramente formal y rutinario, como si los intereses que estuvieran en conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca monta.
Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en consonancia con dichos intereses, en este caso -donde hay menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se insiste, de marcada trascendencia jurídica". (Sentencia del 13 de febrero de 2004, Exp.
T-2003-00536-01, reiterada el 24 de febrero de 2010 en el Exp. T- 2009-00634-01). 3. En este asunto, la gestora endilga proceder arbitrario a las autoridades accionadas, concretamente porque en la actuación administrativa no se le dio la oportunidad de concurrir a la audiencia de pruebas y fallo efectuada el 12 de agosto de 2010, razón por la cual no pudo demostrar que en su familia existen personas idóneas para el cuidado de su hijo mientras permanece privada de la libertad.
Las copias del expediente dejan ver a la Corte lo siguiente: El 29 de marzo de 2010 la Defensoría de Familia de Soacha dispuso la apertura "del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño, niña y/o adolescente H. S. M., de 2 años de edad' (fI. 10), resolución que notificó de manera personal a la progenitora ahora accionante el 10 de mayo del mismo año a quien en esa fecha recibió declaración (fls. 32 a 37).
Posteriormente la nombrada funcionaria señaló el 22 de julio de 2010 para llevar a cabo la audiencia de pruebas y fallo (fl. 39), envió citación a la tutelante a la Cárcel del Buen Pastor, fecha en que no se pudo llevar a cabo debido a la imposibilidad del traslado de la reclusa, por lo que fijó el 12 de agosto de esa misma anualidad, y luego la funcionaria del penal informó que la sindicada "se encuentra tramitando permisos para asistir» (fl. 61).
En la fecha señalada celebró la diligencia y profirió fallo de restablecimiento de los derechos declarando en estado de adaptabilidad al menor tantas veces referido, audiencia a la que no concurrió la gestora quien tal como lo expresó la Directora (E) Reclusión de Mujeres de Bogotá "Ia interna K. T. M. no fue trasladada el día jueves 12 de agosto de 2010 a cumplir con la citación proferida por usted debido a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca no envió orden de remisión oportuna para el desplazamiento de la interna a las instalaciones del ICBF de Soacha Por lo anterior y con el fin de que la interna no sea perjudicada en su proceso, muy comedidamente solicito a usted se estudie la viabilidad de un nuevo traslado ya que en el día de hoy 13 de agosto de 2010 fue allegado por parte del Tribunal Superior el permiso a jurídica" (fl. 86).
Finalmente, en el fallo de homologación proferido el 2 de marzo de 2011 el Juez de Familia de Soacha, indicó "De otro lado la progenitora del menor señora K. T. M., no se pronunció sobre los hechos de la presente actuación administrativa, ni solicitó ni presentó pruebas que pretendiera hacer valer en el presente asunto para el reintegro de su menor hijo a su núcleo familiar en pro del bienestar y protección de los derechos fundamentales de los niños Simplemente la progenitora del menor, mediante llamadas telefónicas y escritos presentados dentro de la presente actuación administrativa, solicitó la entrega de la custodia y cuidado personal del menor de manera provisional a su tío A. M. T. y/o al señor J.F. A. R." (fis. 35 y 35), sin que pueda exigirse una actuación diferente a quien se encuentra privada de la libertad como acontece con la accionante, pues también se evidencia del expediente que su desespero por no saber nada de la actuación acusada la obligó a enviar varios escritos y efectuar llamadas telefónicas en los que sugirió algunas alternativas para el cuidado de su hijo mientras permanecía en el estado referido, lo cuales pasaron casi inadvertidos. 5.
En este orden de ideas, del recuento que en lo esencial se ha hecho, imperioso resulta concluir que el amparo constitucional invocado debe concederse, por cuanto de las circunstancias fácticas referidas se advierte que a la accionante se le vulneró el derecho de defensa, pues al verificar "la audiencia de pruebas" y consecuencialmente emitir fallo sin la asistencia de la progenitora accionante, le cercenó el derecho de defensa, proceder que genera vía de hecho con desconocimiento del debido proceso, pues si bien el artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia exige solamente la notificación personal de la providencia de apertura de investigación y establece en su inciso final que "las demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá por servicio postal autorizado" no lo es menos que por las particulares condiciones de privación de libertad en que se encuentra la actora, debió concedérsele la oportunidad de tramitar el correspondiente permiso ante la autoridad competente, posibilidad que no se le otorgó, para que en ese orden pudiera concurrir a la nombrada audiencia y aducir las pruebas que estimara pertinentes en orden a la acreditación de las condiciones en que asegura puede permanecer el menor. 6.
Análogamente, debe precisarse que el debido proceso es derecho fundamental de aplicación inmediata en todas las actuaciones administrativas y judiciales, comporta un conjunto de garantías para la realización y efectividad de las garantías sustanciales, tales como la regularidad del proceso, la plenitud de sus formas propias, el derecho de audiencia y defensa proyectado en la posibilidad de expresar las opiniones, argumentos, presentar pruebas, solicitar su práctica, contradecir las que se opongan, formular solicitudes, obtener respuesta y controvertir las decisiones, naturalmente, dentro de las etapas regladas, 9 ritualidad, oportunidad y preclusión definitorias de condiciones temporales y formales para el ejercicio de las prerrogativas y facultades instituidas en el ordenamiento. 7.
Basta lo dicho para concluir que el pronunciamiento atacado debe infirmarse para conceder el amparo invocado, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo impugnado de 23 de agosto de 2011 proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, y en su lugar
RESUELVE
Primero: CONCEDER el resguardo de los derechos al debido proceso y defensa invocados por K. T. M. contra las autoridades accionadas. Segundo: DEJAR sin valor ni efecto, tanto la Resolución 116 de 12 de agosto de 2010 expedida por la Defensora de Familia Centro Zonal Soacha, como la sentencia de homologación proferida el 2 de marzo de 2011 por el Juzgado Promiscuo de Familia del mismo lugar.
Tercero: ORDENAR a la funcionaria en principio citada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, reabra el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos del menor H.S. M. y fije fecha para la audiencia de pruebas y fallo, la que efectuará con la asistencia de la accionante.
Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ