CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Aprobado en Sala de diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). REF: Exp.2500022130002011-00184-02 Decide la Sala la impugnación interpuesta con ocasión del fallo de 14 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que negó la tutela instaurada por Luz Marina Gutiérrez Bernal frente a las Comisiones Nacionales del Servicio Civil y de Televisión, actuación a la que fue llamada Yazmín Navarro Muñoz.

ANTECEDENTES I.- La demandante, obrado en nombre propio, aduce que las acusadas le están vulnerando los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, igualdad y protección especial. II.- Circunscribe la violación a la conformación de la “ lista de elegibles ” para proveer el cargo que ella ocupa actualmente en provisionalidad, circunstancia que, según afirma, amenaza su garantía a adquirir una renta vitalicia por vejez.

III.- Sustenta su reclamo en los siguientes hechos (folios 28 y 29 del cuaderno 1): a.-) Que se desempeñó como “ Secretaria Ejecutiva IV ” de la Comisión Nacional de Televisión, del 17 de septiembre de 2001 al 8 de agosto de 2007. b.-) Que el 21 de agosto siguiente se posesionó como “ Secretaria Ejecutiva II ”, cargo “ de carrera ” que viene ejerciendo hasta ahora. c.-) Que está afiliada al Instituto de Seguros Sociales en pensiones y ha cotizado mil trescientas quince punto setenta y cinco (1315.75) semanas, por lo que sólo le hace falta cumplir la edad para jubilarse en el “ régimen de transición ”, lo cual ocurrirá el 21 de noviembre de 2012. d.-) Que en la convocatoria 001 de 2005, la C.N.S.C. emitió la resolución 1934 de 17 de mayo de 2011, conformando el “ listado de elegibles ” para nombrar a alguien en su puesto, quedando en primer lugar la señora Yazmín Navarro Muñoz. e.-) Que requirió al director del concurso dejar sin efecto tal acto administrativo hasta que le sea posible acceder a la prestación por vejez, pedimento que le fue denegado el 14 de junio de 2011 con fundamento en que su empleador no la reportó como “ prepensionada ”, por lo que la vacante se ofreció. IV.- En tal virtud, pretende que se ordene a las encartadas inaplicar “ el artículo 4° de la Resolución 1934… y en consecuencia que se abstengan de ofertar y/o proveer en propiedad ” su empleo, hasta que cumpla 55 años, o, subsidiariamente, “ mientras dure el proceso judicial ante la autoridad competente para decidir de fondo sobre la acción ordinaria que instaurará la tutelante ” (folio 33 ídem ).

RESPUESTA DE LAS DEMANDADAS La vinculada manifestó que está “ disponible ” para ser vinculada inmediatamente en la posición laboral para la cual fue seleccionada (folio 127). La Comisión Nacional de Televisión alegó la impertinencia de la protección, toda vez que ese ente ha dado cumplimiento a lo establecido en la ley, asimismo, asegura no tener injerencia en el procedimiento adelantado para la conformación de los listados de aspirantes seleccionados.

Por otra parte, sostiene que la gestora podía acceder al cargo que ocupa en igualdad de condiciones que los demás concursantes y, que en caso de ser “ prepensionada ”, debió seguir un trámite para ser reportada como tal, sin embargo, como ella lo reconoce, no cumple los requisitos para el efecto (folios 126 a 138). La C.N.S.C. expuso que la quejosa ataca normas que regulan la convocatoria, proveídos generales, impersonales y abstractos y que deben rebatirse ante la jurisdicción contenciosa, al igual que los demás “ actos administrativos ” allí emitidos; agregó que el encargado de reportar los empleos vacantes en la Comisión de Televisión es el jefe de dicho órgano, quien actúa por solicitud del interesado, en este caso, la petente, debiéndose “ surtir toda una actuación… ante el ente nominador ” (142 a 153).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la acción incoada, toda vez que la actora no llena las exigencias de ley para ser considerada como “ prepensionada ”; además, porque tampoco adelantó actos tendientes a ser tenida como tal, lo que denota su incuria (folios 154 a 159). IMPUGNACIÓN La interpuso la promotora señalando que es sujeto de especial protección según la sentencia C-795 de 2009 de la Corte Constitucional, de la cual transcribió un extenso aparte; reiteró que “ cumple actualmente las condiciones establecidas por las leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 y en consecuencia el amparo… es procedente ”; indicó que los requerimientos formales para ser tenida como “ prepensionada ” no comportan parámetros objetivos, pues la exigencia de estar vinculada a una entidad pública en provisionalidad “ desde antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 ” es “ arbitraria e inconstitucional ”, al igual que el requisito de que falten menos de tres (3) años para acceder a la prestación por vejez (folios 4 a 13 de este cuaderno).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si al configurar una “ lista de elegibles ” para proveer el cargo que ocupa la quejosa, se le están transgrediendo las prerrogativas denunciadas. 2.- La Corte es competente para conocer la oposición frente a la sentencia del a-quo, en razón a la naturaleza de las entidades demandadas, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- El ordenamiento constitucional establece el amparo como un mecanismo excepcional para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de los individuos, cuando fueren vulnerados o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que el titular de dichos privilegios tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios legales, siempre que el resguardo se haya solicitado oportunamente. 4.- Están probados, con incidencia en el caso bajo estudio, los hechos que pasan a resumirse: a.-) Que Luz Marina Gutiérrez Bernal nació el 21 de noviembre de 1957, por lo que hoy en día tiene 54 años (folio 27 del cuaderno 1). b.-) Que desde el 21 de agosto de 2007 ocupa en provisionalidad el cargo de Secretaria Ejecutiva II en la Comisión Nacional de Televisión (folios 10). c.-) Que su empleo fue ofertado en la convocatoria 001 de 2005, por lo que agotado el respectivo procedimiento ante la C.N.S.C. se conformó la “ lista de elegibles ” mediante la Resolución 1934 de 17 de mayo de 2011 (folios 11 a 13). d.-) Que el 22 de los mismos mes y año, la querellante presentó un memorial ante el referido ente director del concurso, el cual denominó “ recurso de reposición y solicitud de revocatoria… del artículo 4 ” del citado acto administrativo (folios 14 a 17 ibídem). e.-) Que en respuesta a sus pedimentos se le informó que son beneficiarios del Decreto 3905 de 2009 los “ prepensionados vinculados mediante nombramiento provisional antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 y que a la fecha de expedición del mismo les faltaren tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión… ”, condiciones que la convocante no cumple, además, se le puso de presente que su empleador “ no la reportó como prepensionada ” (folios 18 a 26). 4.- Se desestimará la impugnación propuesta por las siguientes razones: a.-) La tutela resulta improcedente cuando quien acude a ella cuenta o ha tenido a su alcance los medios ordinarios de defensa, ya que la misma, por tratarse de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual, carece de la virtualidad de sustituir los recursos establecidos en la normatividad vigente.

No está demostrado que la actora haya acudido a la jurisdicción contenciosa para atacar la resolución que aquí cuestiona, esto es, la lista de elegibles con la cual se pretende proveer en propiedad el cargo que ella desempeña, por lo que tal circunstancia impide al juez constitucional estudiar la viabilidad de la protección. Al respecto, esta Corporación ha insistido que es deber de los presuntamente afectados por los “ actos administrativos ”, acudir a las “ acciones contenciosas ” antes de utilizar este camino, por lo que debía la quejosa proponer la “ nulidad ” o “ la nulidad y restablecimiento del derecho ”, donde se puede pedir la suspensión provisional, previamente a presentar este recurso (fallos de 13 de marzo de 2009, exp. 2009-00001-01, y de 9 de febrero de 2011, exp. 2010-00388-01).

En un caso similar indicó la Corte que “ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada el 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01). b.-) Según el Decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las personas que aspiren a ser reconocidas como “ prepensionadas ” deben reportar a la entidad para la cual laboran la información necesaria para constatar su situación personal, es decir, que están nombradas en provisionalidad desde antes del 24 de septiembre de 2004, y que les faltan tres (3) años o menos para causar el derecho a su pensión de vejez, contados a partir de la promulgación de la referida norma; cumplidas esas exigencias, el “ representante legal ” expedirá la certificación que sirva de soporte para generar el reporte ante la C.N.S.C. Ahora, como lo ha expresado esta Sala, “ los representantes legales, conforme al parágrafo del artículo 5º del mencionado Acuerdo, tienen una prohibición expresa de iniciar de oficio el trámite antes reseñado….” (24 de marzo de 2011, exp. 2010-01057-02).

En el asunto bajo estudio, la demandante no acreditó haber radicado solicitud alguna ante la empleadora con el fin de ser tenida como beneficiaria de las aludidas normas, para así gozar de la protección que reclama, situación que no puede ser subsanada en este escenario, el cual, como se dijo, no es una herramienta para revivir etapas y procedimientos desperdiciados.

En el mismo sentido manifestó esta Colegiatura que “ surge claro que el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa, pudo ejercerlo y no lo hizo….Se desprende de lo anterior que la salvaguarda deprecada es improcedente, máxime cuando la disputa gira en torno a la legalidad de actos administrativos… ” (24 de marzo de 2011, exp. 2010-01057-02). 4.- Se convalidará la providencia objetada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 F.G.G. Exp. 2500022130002011-00184-02