CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 8-06-2011 REF. Exp. T. No. 25000 22 13 000 2011 00117 01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil-Familia, negó la acción de tutela promovida por Inés Piedad López Santana frente al Juzgado de Familia de Soacha.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Por conducto de apoderada especial, demandó la peticionaria, en su propio nombre y en representación de su menor hijo Nicolás Estiben Gacha López, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a tener una familia y a no ser separado de ella, a la integridad física y emocional, a la calidad de vida y a un ambiente sano, a la salud y a la educación, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, en el proceso de custodia y cuidado personal que en su contra inició el señor Andrés Augusto Gacha Suárez, padre del infante. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que en el referido proceso, el juzgado accionado, mediante sentencia de 18 de febrero de 2011, asignó de manera compartida la custodia y cuidado personal de su menor hijo Nicolás Estiben Gacha López, a los progenitores de éste, quienes debían ejercerla trimestralmente, empezando el primer período la madre, entre el 1° de marzo y el 31 de mayo del año en curso, seguido por el padre, entre el 1° de junio y el 31 de agosto de la misma anualidad y, así sucesivamente, lapsos durante los cuales el progenitor ausente tendría derecho a un régimen de visitas durante el fin de semana cada quince días y en las vacaciones escolares por un tiempo igual; fallo que tildó de incongruente, si se repara en que las pretensiones de la demanda no tenían ese alcance, ya que todas ellas se reducían a la regulación de visitas. 2.2.

Que la sentencia en cuestión constituye una vía de hecho, en la medida que, en primer lugar, le ha causado a la madre sufrimiento y angustia por el tiempo en que será separada de su menor hijo; en segundo lugar, que no obstante reivindicar que la custodia debe ser ejercida por sus padres, fue asignada a terceras personas (nueva compañera permanente del padre, entre otras); en tercer lugar, que la valoración de los elementos probatorios no tuvo en cuenta que forzar a un menor de 8 años de edad a la adaptación familiar que implica el cambio sorpresivo e intermitente de hogares, cuya estructura y dinámica son distintos, vulnera su integridad emocional; en cuarto lugar, que no se probó ninguna de las alternativas previstas en la Ley 1098 de 2006 para que su hijo sea separado de su familia monoparental (madre e hijo) y, por el contrario, los testigos exaltaron su compromiso frente al menor; en quinto lugar, que no obstante haber sido entrevistado el menor, no recibió el acompañamiento terapéutico y psicológico para entender y asumir la custodia compartida, de manera que su opinión no fue calificada, como tampoco fueron considerados los antecedentes judiciales del progenitor y su compañera permanente (denuncias por inasistencia alimentaria en el año 2005 y violencia intrafamiliar en 2007) y; en sexto lugar, que el juez hizo prevalecer los derechos del padre sobre los del menor, desconociendo el artículo 44 de la Constitución Nacional y la Ley 1098 de 2006. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se dejara sin efectos la sentencia proferida el 18 de febrero de 2011 y, en su lugar, se dictara una nueva en la que se privilegiaran los derechos de su hijo. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y TERCEROS INTERVINIENTES 1. El Juez de Familia de Soacha deprecó que se denegara la solicitud de tutela, habida cuenta que la inconformidad de la accionante radicaba en el hecho de no habérsele asignado de manera exclusiva el derecho de custodia de su menor hijo y el no estar de acuerdo en compartirla con el progenitor, pero no porque a éste se le estén violando sus derechos fundamentales prevalentes, entre otros a tener una familia y a no ser separado de ella, queriendo decir que por no estar permanentemente el menor a su lado, se propicia la separación familiar, lo cual no corresponde a la verdad, pues, en su opinión, la alternancia de los padres en el cuidado personal afianzará la relación de amor y afecto con su hijo común, máxime que tanto el uno como el otro ofrecen adecuadas condiciones de vida y ambiente sano en sus respectivos hogares para que éste logre un desarrollo integral y armónico. 2.

La abogada Oliva Reyes Guzmán, quien dijo actuar como apoderada judicial del demandante en el proceso de custodia y cuidado personal, pero sin allegar el poder para representarlo en este trámite constitucional, se opuso a la acción de tutela, alegando que ésta no puede utilizarse como instancia adicional, no se probó la vía de hecho endilgada y no cumplió el requisito de inmediatez.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección constitucional implorada, aduciendo, por un lado, que la asignación de la custodia compartida fue proferida por el funcionario acusado dentro de la órbita de su competencia, con apoyo en las normas aplicables al caso y como resultado de la valoración razonada de las pruebas que obran dentro del proceso; por otro, que el aspecto central que esgrimió la accionante para deprecar el amparo fue la afectación emocional que sufrirá por la separación temporal de su hijo, sin que ello constituya vulneración a derecho fundamental alguno ni represente una vía de hecho y; por último, que la acción de tutela no fue instituida para hacer una nueva valoración probatoria, como si se tratase de una segunda instancia, y determinar si la decisión adoptada es acertada o no, pues el simple desacuerdo con ésta no es suficiente para aventurarse en esas tareas.

LA IMPUGNACION La apoderada de la peticionaria impugnó el fallo de primer grado, arguyendo que la intención de la solicitud de tutela no fue la de que se reexaminara el material probatorio ni que se adoptara una nueva decisión y, mucho menos, que se evitara el sufrimiento de la accionante por la separación de su hijo, sino la de velar por el bienestar y salud en general del menor, pues considera que a su corta edad y sin la preparación necesaria no está en capacidad de comprender y asumir los cambios emocionales que implicará el traslado intermitente entre los hogares de sus padres, enfatizando, por último, que la vía de hecho alegada se configuró por haberse dejado de apreciar los antecedentes judiciales del progenitor y no existir evidencias que aconsejen la custodia compartida.

CONSIDERACIONES 1. De manera generalizada se ha aceptado que la acción de tutela, por su carácter residual y subsidiario, no procede ante la existencia de otros medios ordinarios de defensa para salvaguardar los derechos fundamentales que se estimen vulnerados o amenazados, en consideración a que no fue concebida ni puede erigirse como instrumento sustitutivo o alternativo de tales mecanismos ni como instancia adicional, a menos que aquéllos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio grave e inminente (arts. 86 C. N. y 6° D. 2591/91).

De otra parte, se ha insistido en que dicha acción procede contra providencias judiciales sólo cuando se erigen en una vía de hecho y el afectado no disponga de otro medio de defensa para hacer valer su reclamo, pues de no ser así estarían amparadas por las presunciones de legalidad y de acierto, de modo que, en principio, no le es dable al juez constitucional, en este restringido escenario, reexaminar el acervo probatorio allegado regularmente al proceso o fijar pautas hermenéuticas de las normas legales, ya que tales labores son de la incumbencia del juez natural, en observancia de la autonomía e independencia que la Carta Política le reconoce. 2.

En el presente asunto se confirmará el fallo impugnado, toda vez que la solicitud de resguardo es inviable, pues, por una parte, la acción de tutela no constituye una instancia adicional para reexaminar el material probatorio allegado al proceso y; por otra, que la sentencia proferida el 18 de febrero de 2011 no entraña las vías de hecho endilgadas.

En efecto, examinadas las piezas procesales arrimadas en el curso de esta acción constitucional, se constata que la susodicha demanda de custodia y regulación de visitas fue tramitada con arreglo al procedimiento previsto en la ley, las partes ejercieron su derecho de contradicción a través de apoderados especiales, solicitaron pruebas y controvirtieron las aducidas en su contra, y el juez natural dictó el correspondiente fallo, para lo cual apreció en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica las evidencias arrimadas regularmente al expediente, de suerte que, en principio, no es viable acudir a este cauce excepcional para revivir ese debate probatorio e impugnar la sentencia, pues con ésta se finiquitó la actuación en única instancia y las partes tienen el deber de acatarla, independientemente de que estén en desacuerdo con ella.

De otra parte, no se avizora la incursión en las vías de hecho imputadas por la accionante, ya que, por un lado, la sentencia atacada no es incongruente con las pretensiones de la demanda, pues, dejando de lado sus imprecisiones, no era difícil interpretar que lo incoado fue la custodia del menor Nicolás Estiben y, subsidiariamente, la regulación del régimen de visitas; por otro, que las pruebas documentales echadas de menos (denuncias contra el padre por inasistencia alimentaria y contra éste y su compañera permanente por violencia intrafamiliar) fueron consideradas por el juez accionado, sólo que no les dio la relevancia pretendida por la quejosa, pues, nótese que, aparte de que corresponden a hechos acaecidos en los años 2005 y 2007, en la primera hubo conciliación y en la segunda se conminó a ambos padres a acudir a un tratamiento terapéutico de orientación en pautas de crianza y en comunicación asertiva, ya que la compañera permanente fue absuelta de los cargos y; por último, que si bien no hay evidencias que demuestren la falta de idoneidad de la madre para ejercer la custodia y cuidado personal del infante, ello no impide que su ejercicio sea compartido, pues el funcionario acusado se fundamentó en pruebas sicotécnicas que certificaron la aptitud de los dos progenitores para asumirla de ese modo y con la convicción de que sólo así se reconocería el derecho que le asiste al padre y se garantizaría el desarrollo integral y armónico del menor, amén de que la instrucción del proceso estuvo acompañada de la intervención de la Defensoría de Familia.

Finalmente, no resulta impertinente ni redundante añadir que, tratándose la decisión atacada de una providencia que no hace tránsito a cosa juzgada en sentido material, toda vez que es susceptible de variación, siempre y cuando cambien las condiciones que dieron lugar a ella, la accionante tiene la posibilidad real de iniciar un nuevo proceso con idéntica pretensión, para que el juez natural la dirima con base en las pruebas regularmente allegadas.

En este orden de ideas y como quiera que el fallo censurado no comporta las vías de hecho atribuidas por la peticionaria, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 POMC T-2011-00117-01