CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil ocho (2008). Ref.: exp. No. 25000-22-13-000-2008-00063-01 Se decide la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de 18 de abril de 2008 proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en la acción de tutela promovida por Jonathan Hernández Ruiz contra el Ejército Nacional, Escuela de Suboficiales Sargento Inocencio Chincá, trámite al cual se impuso la vinculación del Ministerio de la Defensa Nacional.

ANTECEDENTES Invocando la vulneración de los derechos al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, buen nombre e igualdad, el accionante solicitó ordenar a la Dirección General de la Escuela Militar de suboficiales -Sargento Inocencio Chincá-, dejar sin efecto la orden administrativa No. 1258 de 13 de julio de 2007, por medio de la cual se ordenó su retiro de la institución y, como consecuencia, se disponga su reincorporación a la institución militar sin solución de continuidad, con los grados, distinciones y demás derechos a que haya lugar y se borre de los diferentes archivos magnéticos de información militar o de inteligencia militar, cualquier información negativa o mal intencionada que aparezca a su nombre.

Fundamentó el accionante el reclamo constitucional, en síntesis, en que de manera intempestiva y sin que existiera motivo para ello, el señor General Comandante del Ejército Nacional profirió la orden administrativa No. 1258 de 13 de julio de 2007, por medio de la cual con base en la causal denominada “ [d] eterminación del Comandante de la Fuerza” se ordenó su retiro de la Institución, la cual constituye un acto de despotismo que vulnera sus derechos.

Agrega que para la fecha en que fue dado de baja del curso de suboficiales había cumplido con la totalidad del pensum académico previsto para el tercer o ultimo semestre de instrucción y adiestramiento, por tanto, estaba ad portas de terminar su carrera militar, con rendimiento académico sobresaliente y comportamiento social, familiar y militar siempre ejemplar.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la solicitud de amparo, tras concluir que la orden de desvincular al accionante de las fuerzas militares fue tomada con base en la facultad discrecional consagrada en el articulo 45 del Decreto 1790 de 2000, potestad que, según la jurisprudencia constitucional, no significa arbitrariedad sino que se trata de un instrumento necesario para el correcto funcionamiento de la institución de las fuerzas militares; y para el caso la orden administrativa del 13 de julio de 2007 era controlable por la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo a través de las acciones pertinentes frente a la desviación o abuso del poder.

LA IMPUGNACIÓN Sin exponer motivo alguno de inconformidad, el accionante impugnó el fallo. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional establecido en el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o en determinadas hipótesis de los particulares; en consecuencia, dicho instrumento de naturaleza subsidiaria y residual, no puede ser utilizado por el presunto afectado cuando tenga o haya tenido a su disposición otro medio eficaz de defensa judicial. 2.

En el sub examine es evidente la improcedencia de la acción de tutela, en tanto de los elementos de juicio incorporados a la actuación emerge que el accionante no ejerció ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo las acciones pertinentes para controvertir y desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo invocado en sede de tutela como causa de la vulneración de los derechos cuya protección constitucional solicita, falencia que no puede pretender subsanar acudiendo a la tutela, toda vez que esta acción no tiene la virtud de sustituir o reemplazar las acciones establecidas con tal propósito en el ordenamiento positivo, ni mucho menos servir de escenario de discusión de asuntos cuya competencia para conocerlos y definirlos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que en asuntos similares, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que “ [e] s entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponda, amén de que en esta instancia también pueda solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el Código Contencioso Administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss.), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado” (Sent. 18 de octubre de 2007, exp. 050012203000200700321-01).

Sí, con prístina claridad surge de la demanda de tutela que su promotor pretende dejar sin efecto la orden administrativa 1258 de 13 de julio de 2007 por medio de la cual fue separado de la institución militar debió acudir, entonces, al escenario propio de las acciones de nulidad estatuidas en el Código Contencioso Administrativo, donde además se prevé la posibilidad de plantear la figura de la suspensión provisional para contrarrestar los efectos nocivos que atribuye a los actos de la administración pública, y no al de la tutela, como en efecto ocurrió, contrariando con ello la reiterada y constante jurisprudencia constitucional que resta la posibilidad a este mecanismo de reemplazar o sustituir los cauces ordinarios de defensa judicial, donde los justiciables gozan de oportunidades para debatir y hacer valer sus derechos, pues, “(…)si fuera de otra manera, el juez de tutela usurparía la competencia del juzgador natural y, a la postre, lo reemplazaría al adoptar determinaciones propias de su única y exclusiva atribución, pasaría por lo alto de ese modo que el derecho de amparo no fue previsto con el fin de adelantar una forma paralela de defensa judicial, sino encargado de hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales, cuando el agraviado no cuenta con vías judiciales eficaces para lograrlo ” (sentencia de 28 de enero de 2008 Exp. 1900122142007-00157-01).

En consecuencia, no procede la acción de tutela deprecada, como en forma acertada lo resolvió el Tribunal. Por tanto, emerge inexorable el fracaso de la impugnación. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo de fecha y procedencia anotadas.

Notifíquese telegráficamente a los interesados y remítanse los autos a la Corte Constitucional para la eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 6 WNV – Exp. No. 25000-22-13-000-2008-00063-01