CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008). Ref:: expediente No. 25000-22-13-000-2007-00352-01 Se decide la impugnación formulada por Sergio Alfonso Gallego Rodríguez contra el fallo de 14 de diciembre de 2007, proferido por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el trámite de la acción de tutela promovida por el prenombrado señor contra la Procuraduría Provincial de Girardot y la Procuraduría Regional de Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1. Aduciendo violación del derecho fundamental al debido proceso, el accionante solicita se declare que las decisiones de primera y segunda instancia adoptadas por la Procuraduría Provincial de Girardot y la Procuraduría Regional de Cundinamarca dentro del expediente disciplinario No. 041-1124-04, constituyen vías de hecho y, en consecuencia, se debe declarar su nulidad; y enviar copia de lo actuado al señor Gobernador de Cundinamarca para que en ejercicio de sus competencias legales proceda a investigar al señor José Leonardo Rojas Díaz en su condición de ex alcalde del Municipio de Girardot. 2.

Como fundamento de la solicitud de amparo constitucional, refiere el accionante que i) el 5 de junio de 2003 presentó ante el Gobernador de Cundinamarca queja disciplinaria contra José Leonardo Rojas Díaz alcalde de Girardot entre los años 2001 a 2003 por omitir poner en funcionamiento el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (F.S.R.I.) creado por el Concejo del referido municipio mediante Acuerdo No. 012 del 14 de junio de 1996; ii) fundamentado en las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, el Gobernador declaró que carecía de competencia para avocar el conocimiento de la investigación disciplinaria y remitió la actuación a la Procuraduría Provincial de Girardot; iii) no obstante obrar en el expediente pruebas que fehacientemente demuestran la responsabilidad disciplinaria del investigado, mediante auto No. 0000731 del 21 de junio del 2007 dispuso el archivo de las diligencias, basándose para ello en una prueba recaudada extemporáneamente según la cual el F.S.R.I. no fue puesto en funcionamiento, por cuanto la empresa de servicios públicos Acuagyr S.A. cobraba una suma exorbitante por suscribir el contrato operativo; iv) contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el que fue resuelto, por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, entidad que mediante auto del 3 de agosto de 2007 confirmó la decisión; v) la Procuraduría carece de competencia funcional para tramitar la queja puesto que tal atribución de conformidad con lo establecido en el canon 314 constitucional y en el artículo 99.4 de la Ley 142 de 1994 recae en los gobernadores; y vi) finalmente que la valoración probatoria efectuada por las accionadas fue parcializada en tanto solo se tuvieron en cuenta las pruebas favorables al investigado para adoptar la decisión de mérito.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección solicitada, tras advertir que las aseveraciones del accionante en torno a la supuesta falta de competencia de las autoridades accionadas para conocer de la referida investigación disciplinaria, aparecen desvirtuadas por lo estatuido en el numeral 6º del artículo 277 de la Constitución Política, en el artículo 2º de la Ley 734 del 2002 y en el Decreto 262 del 2000; y que la decisión de terminar la investigación disciplinaria, encuentra suficiente respaldo en el haz probatorio obrante en el proceso, para haber concluido que no existía causa objetiva para continuar la investigación disciplinaria en contra del denunciado.

LA IMPUGNACIÓN Expone el accionante que de acuerdo con lo normado en los artículos 314 inciso 3º y 321 de la Constitución Política, y en el artículo 99 numeral 4º de la Ley 142 de 1994, -disposición que afirma no ha sido derogada o declarada inexequible- los competentes para conocer de investigaciones disciplinarias contra los alcaldes por incumplimiento de la normatividad en materia de subsidios de servicios públicos son el Presidente de la República y los Gobernadores, ello por cuanto las citadas disposiciones resultan de naturaleza especial frente a las que regulan de manera general el proceso disciplinario (Ley 200 de 1995 derogada por la Ley 734 de 2002 o nuevo Código Disciplinario Único); que hubo desequilibrio en el trámite de la investigación, pues mientras se decretaron pruebas a solicitud del investigado, como el testimonio de Johan Herrera Martínez, funcionario dependiente del Alcalde Municipal, al accionante no se le permitió ampliar la queja; que la investigación adelantada no lo fue en forma completa pues no cubrió todos los aspectos denunciados; y, finalmente que los funcionarios investigadores no captaron en su verdadera dimensión el objetivo y la forma de funcionar el F.S.R.I., por lo que solicita se revoque el fallo de primera instancia dictado en sede de tutela y se proceda a conceder la protección pedida.

CONSIDERACIONES Examinado el problema jurídico planteado en sede de tutela, a la luz de lo preceptuado en los numerales 2º del artículo 277, inciso 2° del artículo 314 de la Constitución Política, y los artículos 2º de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), 105 numeral 3° de la Ley 136 de 1994, 99 numeral 4º de la Ley 142 de 1994, y 96 de la Ley 1151 de 2007, así como lo señalado en la sentencia de C-229 del 25 de mayo de 1995 de la Corte Constitucional, emerge con meridiana claridad, como lo señaló el Tribunal, que la potestad disciplinaria respecto de las personas que desempeñan funciones públicas, inclusive las elegidos por voto popular, -categoría ésta a la que pertenecen los alcaldes-, radica en el Procurador General de la Nación, razón por la cual conlleva en caso de presentarse queja disciplinaria contra los alcaldes por virtud de negligencia en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios de los servicios públicos, su conocimiento compete al órgano de supervigilancia, esto es a la Procuraduría General de la Nación. En otros términos la posibilidad que el artículo 99.4 de la Ley 142 de 1994, otorga a los gobernadores de suspender a los alcaldes, cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de subsidios, en materia de servicios públicos, no implica, como argumenta el impugnante, que tal precepto le de a aquéllos la potestad investigativa disciplinaria, de acuerdo al entendimiento que emerge de la sentencia C-229 de 1995 de la Corte Constitucional y de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico dentro de los cuales tiene particular importancia los preceptos que regulan la organización y funcionamiento de las entidades territoriales.

Pone en evidencia lo anterior, que de acuerdo con la interpretación integral y armónica efectuada respecto de las referidas normas, no se configura, la invocada vía de hecho por defecto orgánico, puesto que se, itera, las autoridades que adelantaron la investigación disciplinaria que dio origen a la instauración de la tutela ostentaban competencia para tramitarla y decidirla.

Ahora bien, luego de verificar con detenimiento lo plasmado en el acta de la diligencia de Inspección Judicial realizada al expediente contentivo del trámite disciplinario, no se verifica que los funcionarios que tuvieron a su cargo el adelantamiento de la investigación, hayan incurrido en vía de hecho por defecto fáctico, puesto que, analizadas de manera armónica e integral las pruebas recaudadas, no luce antojadiza, o carente de fundamento objetivo la decisión de terminar la investigación disciplinaria, sino que ésta, a contrario sensu de lo que indica el accionante, fue fruto de la ponderación de los elementos de juicio obrantes en la actuación y de la aplicación de las normas que disciplinan y regulan la conducta de los servidores públicos, y, la circunstancia que el quejoso no comparta tal decisión, no resulta suficiente en manera alguna para que éste la catalogue como una auténtica vía de hecho.

En efecto, tal y como lo indicó el Tribunal con base en la inspección judicial que practicó sobre el expediente contentivo del proceso disciplinario, en éste obran elementos de juicio que en forma fundada y razonable sustentan la decisión cuestionada, tal como el informe presentado el 30 de mayo de 2003 por la Alcaldía Municipal de Girardot en el que se explica que para la época se presentaba un déficit en términos de subsidios “ motivo por el cual no se han realizado las transferencias al FSRI porque solo se realizan cuando se presenta superávit, y esto sucede en Girardot por la sencilla razón de hecho de existir en una proporción demasiado gruesa más pobres que ricos”, y el rendido por la Empresa de Servicios Públicos Acuagyr S.A. en el que manifiesta que “no ha efectuado transferencias al Fondo de Solidaridad y Retribución del Ingreso en la ciudad de Girardot porque la empresa es deficitaria en el balance de subsidios y contribuciones.

Es decir, luego de aplicar los recursos de contribuciones aportadas por los estratos 5 y 6 a los subsidios de los estratos 1 y 2 queda en déficit. Esta circunstancia hace que no existan (sic) superávit para transferencias al F.S.R.I. de Girardot”, los que no resultan insulares, sino que son corroborados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que expresa que “ la mayoría de empresas de servicios públicos domiciliarios, incluidas la de su interés, son deficitarias internamente, dado que los aportes solidarios son insuficientes para cubrir los subsidios otorgados a los estratos más bajos” (fls 50 a 52 de la actuación disciplinaria).

Tales medios probatorios, junto a la declaración rendida por el señor Germán Johán Herrán Martínez, permitieron dar credibilidad a las explicaciones dadas por el investigado José Leonardo Rojas Díaz en su versión libre, en torno a las razones por las cuales entre los años 2001 a 2003 no operó el F.S.R.I., a pesar de haber sido creado mediante Acuerdo del Concejo Municipal y Reglamentado por Decreto de la Alcaldía de Girardot.

Además, de las pruebas ya referidas, así como de los hallazgos encontrados por la Contraloría Departamental, resulta atendible concluir, como lo hicieron los accionados, que el Decreto Municipal 094 de 1998 que reglamentaba el funcionamiento del F.S.R.I. presentaba vacíos y vicios que llevarían a un posible detrimento patrimonial para el Municipio, razón ésta que impidió que operara el citado Fondo, aunado a las dificultades que se presentaron en torno a la suscripción de un contrato entre el ente territorial y la empresa de servicios públicos para el manejo y transferencia de los recursos que debían alimentar al F.S.R.I. Del examen del expediente contentivo del trámite disciplinario, no se vislumbra que en la investigación haya habido desequilibrio procesal, por cuanto ha quedado suficientemente esclarecido que el quejoso no ostenta la condición de parte en los procesos disciplinarios, razón por la cual conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 90 del Código Disciplinario Único su intervención se limita a presentar y ampliar la queja, a aportar las pruebas que tenga en su poder, y de considerarlo pertinente a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio.

De allí que si el quejoso solicitó el decreto de pruebas y éstas le fueron negadas ello no constituye vía de hecho ni desequilibrio en la actuación, por cuanto iterase, a éste solo le está permitido por la ley aportar las pruebas que tenga en su poder. En cuanto hace con que la investigación no se extendió a aspectos que surgieron en el curso de la misma, cómo las razones por las cuales el balance de subsidios de la ESP Acuagyr S.A. eran deficitarios, o el motivo por el cual no se efectuaron auditorias adicionales respecto de los recaudos por concepto de contribución de solidaridad en determinados sectores del Municipio de Girardot, ha de resaltarse que el acervo probatorio permitió establecer que dicho déficit se debe a la desproporción existente entre la población de estratos altos que habita en Girardot y paga la referida contribución y la de estratos socioeconómicos bajos que es beneficiaria de los subsidios.

Consecuente con lo expuesto la impugnación no prospera. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo de fecha y procedencia anotadas. Notifíquese y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 WNV - Exp. 25000-22-13-000-2007-00352-01