CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Tutela No. 24657 Acta No. 023 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el CONSORCIO PROSPERAR, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, el 24 de abril de 2009 (fls. 191 a 200), dentro de la acción de tutela instaurada por LUZ MARINA RAMÍREZ DE CASTRO contra el impugnante, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES Con el específico propósito de que se le ordene a los accionados (i) “ Que se amparen dentro de un plazo prudencial y perentorio los derechos fundamentales que vienen siendo vulnerados a la señora LUZ MARINA RAMÍREZ DE CASTRO ”; (ii) “Consecuencial a lo anterior, ORDÉNESE a los accionados agilizar el procedimiento para que subsanen las inconsistencias que presenta en sus pagos la señora LUZ MARINA RAMÍREZ DE CASTRO, para lo cual deberán tomar las siguientes medidas: -El Fondo de Solidaridad Pensional -Consorcio Prosperar-, y la Nación – Ministerio de la Protección Social-, deberán adelantar las acciones tendientes ante el Seguro Social para efectuar la transferencia de los subsidios del aporte en pensión, en el porcentaje que le corresponde al Gobierno Nacional, desde el período 2003 – 10 y hasta la fecha, así como por los sucesivos que se vayan causando.

También deberán hacer la misma gestión respecto de los pagos efectuados antes del mes de octubre de 2003, los cuales según el Consorcio Prosperar, en documento fechado el 16 de febrero de 2009, “remitirá nuevamente al Instituto de Seguro Social las copias de los comprobantes de pago anexadas en el derecho de petición para solicitar el reconocimiento de dichos pagos”. -El Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, una vez girados los subsidios a que se hizo referencia, por parte del Fondo de Solidaridad Pensional –Consorcio Prosperar-, deberá proceder a normalizar el reporte de semanas cotizadas (corregir la historia laboral y registrar los pagos realizados) de la señora LUZ MARINA RAMÍREZ DE CASTRO. ” (Folio 6 del cuaderno de tutela), la accionante, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela por considerar conculcados sus derechos fundamentales a la “dignidad humana, integridad física, la igualdad, el trabajo, el debido proceso, la protección especial de las personas de la tercera edad, la seguridad social, principio de favorabilidad laboral, principio de la función administrativa”.

Como sustento de la acción señaló, en síntesis, el apoderado que su representada nació el 17 de enero de 1952 en la Unión, Antioquia y que en la actualidad tiene 57 años; que empezó a cotizar con el Instituto de los Seguros Sociales en donde se realizaron los aportes en 1979 hasta 1981 época durante la cual laboró para la empresa de empaques plásticos Sigmaplas Ltda; que desde el 5 de enero de 1990 hasta la fecha se ha desempeñado como “ Madre Comunitaria en el municipio de la Unión, Antioquia ”; que en abril de 1996 se afilió al Fondo de Solidaridad Pensional “Invertir ”, realizando los aportes correspondientes para pensión; que como se presentaron unas inconsistencias fue retirada el 30 de octubre de 2003 de las bases de datos del Consorcio Prosperar; que debido a este retiro dicho Consorcio “ no volvió a girarle al Seguros Social el subsidio que concede el Gobierno Nacional como porcentaje destinado al aporte pensional ” (folio 2).

Manifestó que su poderdante nunca fue informada de esta anomalía; que sólo se percató de estas inconsistencias en los pagos del año 2005; que desde esa fecha ha realizado todos los esfuerzos para corregirlas, como enviar copias de las autoliquidaciones al Consorcio Prosperar y al Seguro Social, ha presentado derechos de petición, ha viajado a la ciudad de Medellín a la sede administrativa del Seguro Social, esfuerzos que han sido en vano; que a la fecha ninguna de las entidades accionadas han dado solución a su problema; que el Consorcio le contesta que es el Seguro Social el que debe corregir esas inconsistencias y éste último dice que es Prosperar quien debe transferirle los subsidios atrasados.

Sostuvo que mediante un derecho de petición de fecha 30 de diciembre de 2008, dirigido al Instituto de los Seguros Sociales, solicitó que se le agilizara el procedimiento para que subsanara las inconsistencias y que gestionara ante el Consorcio el giro de los aportes correspondientes a los subsidios pensionales que otorga el Gobierno Nacional; que dicha entidad le respondió mediante escrito del 6 de febrero del presente año y le indicó que “…Los aportes inconsistentes que tienen relación con el Régimen subsidiado de Pensiones, administrado por el Consorcio Prosperar Hoy, deben ser ordenados por el citado consorcio toda vez que son ellos quines (sic) están obligados a realizar la normalización del estado de cuenta de sus beneficiarios y posteriormente la transferencia del subsidio a esta entidad o cualquier administradora de pensiones” (folio 3).

Indicó que el 29 de enero de 2009, la poderdante presentó otro derecho de petición al Consorcio Prosperar, solicitándole lo mismo que le había pedido al Seguro Social; que el 16 de febrero del presente año le contestó “…EL CONSORCIO PROSPERAR inició trámite del caso especial No. 6753 del mes de septiembre de 2005 ante el Instituto de Seguros Sociales solicitando corregir la historia laboral y registrar los pagos realizados por usted, teniendo en cuenta que no se encuentra dentro del ámbito de las facultades otorgadas al Administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, expedir el listado de aportes a pensión, así como efectuar correcciones de manera directa al reporte de períodos cotizados al Régimen Subsidiado de Pensiones, debido a que el titular de dicha información es el Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con el trámite realizado por el Instituto de Seguro Social, me permito informarle que los pagos efectuados con posterioridad a octubre de 2003 ya fueron registrados en su historia laboral, respecto de los pagos efectuados antes del mes de octubre de 2003 me permito informar que el CONSORCIO PROSPERAR remitirá nuevamente al Instituto de Seguro Social las copias de los comprobantes de pago anexadas en el derecho de petición para solicitar el reconocimiento de dichos pagos”.

Por último, el apoderado de la accionante afirmó que de no ampararse los derechos fundamentales de su representada, se podría causar un perjuicio irremediable. II. TRÁMITE Mediante proveído de 13 de abril de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia avocó conocimiento, para lo cual dispuso notificar a las partes (folio 171).

El Gerente Regional Noroccidente del CONSORCIO PROSPERAR al dar contestación a la queja manifestó que sus actuaciones se rigen por las disposiciones constitucionales y legales, así como también por las instrucciones y ordenamientos que le manda el Ministerio de la Protección Social, en virtud del contrato de encargo Fiduciario No. 352 de 2007.

Señaló que revisada la base de datos la accionante ingresó el 1º de noviembre de 1996 hasta el 30 de octubre de 2003, como beneficiaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional; que fue retirada por la falta de pago de los aportes, según “i nforme de morosidad ” enviado por el ISS; que el retiro se realizó con base en el reporte de fecha agosto de 2003, “ el cual presentaba algunas inconsistencias ya que no se registraba los pagos realizados por la señora LUZ MARINA RAMIREZ DE CASTRO durante los meses de febrero a septiembre de 2003 ”, razón por la cual el Consorcio inició un trámite especial ante el ISS en septiembre de 2005, solicitándole que corrigiera la historia laboral y registrara los pagos de los años 2002 a 2005, debido a que el Instituto es el titular de esa información. Con respecto a la petición que presentó la accionante el 29 de enero de 2009, la Oficina Jurídica del Consorcio le dio respuesta dentro del término legal, según Oficio CE0616 de 16 de febrero de 2009, en el cual se le informaba que los pagos realizados después de octubre de 2003 ya habían sido registrados en la historia laboral, y en lo relacionado con los pagos efectuados antes de esa fecha “serían remitidos nuevamente al Instituto de Seguro Social las copias de los comprobantes de pago anexadas en el derecho de petición para solicitar el reconocimiento de dichos pagos, lo cual realizó este CONSORCIO mediante comunicación CE00775 de fecha 26 de febrero de 2009…” (folio 181).

Por último, informó que los pagos que habían causado el retiro de la beneficiaria, ya fueron registrados en la historia laboral de la misma, el Consorcio procedió a reactivarla dentro del grupo poblacional de Madres Comunitarias, la cual surtirá efectos a partir del 1º de mayo del presente año. Asimismo comunicó que mediante Oficio CE01353 del 17 de abril de 2009 solicitó al Ministerio de la Protección Social a través de la firma Auditora externa del contrato del encargo fiduciario, “ la orden de pago de los subsidios retroactivos para la señora LUZ MARINA RAMIREZ DE CASTRO (…) como beneficiaria del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional ”, encontrándose a la fecha a la espera de una respuesta.

De la misma manera, la Coordinadora de Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social solicitó al Tribunal que se abstuviera de tutelar los derechos invocados por la accionante, toda vez que dicha entidad no le vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa, pues no ordenó la exclusión del programa, ni tiene competencia para confrontar los pagos realizados por la petente.

Asimismo anotó que una vez el Ministerio “ reciba la solicitud de pago de los subsidios retroactivos de la beneficiaria, según el procedimiento establecido, se dará orden de giro de los recursos al Fondo de Solidaridad Pensional, previa certificación de la cuenta de cobro por parte de la auditoria (sic) externa a cargo de la firma J.A.H.V. Mc GREGOR S.A. y autorización del Grupo de Presupuesto de Ministerio, una vez surtidos los pasos señalados, el Consorcio deberá trasladar los aportes retroactivos al ISS”.

(Folio 190). La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia de 24 de abril de 2009, tuteló el derecho a la seguridad social en conexidad con los derechos de las personas de la tercera edad, la igualdad y la dignidad humana y dispuso que las accionadas en el término de 30 días contados a partir de la fecha de notificación de esa providencia, “adelanten todos los trámites administrativos necesarios para corregir las inconsistencias que presenta la señora LUZ MARINA RAMIREZ DE CASTRO (…), en las cotizaciones a pensiones, ordenándose, al Instituto de Seguros Sociales, registre los pagos en la historia laboral, al Ministerio de la Protección Social, efectúe la orden de pago de los subsidios retroactivos y al Consorcio Prosperar, afiliar nuevamente a la accionante y trasladar los aportes retroactivos al ISS” (folio 199).

III. IMPUGNACIÓN La anterior decisión fue impugnada por la Gerente Regional Noroccidente del CONSORCIO PROSPERAR reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que por sustracción de materia, se profiera fallo a favor de esa entidad. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de revocarse la decisión del Tribunal por lo siguiente: 1.) Como es sabido, el artículo 86 de la Constitución Política estableció para la acción de tutela una específica finalidad que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", razón por la cual ella solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo establecido en esa norma, no puede el juez de tutela atribuirse facultades conferidas por la Constitución y la ley a otra de las ramas del poder público, para, por fuera del marco legal, injerirse en su órbita de competencia y ordenarle acciones que corresponden a sus precisas atribuciones legales. Por lo tanto, no es posible mediante el mecanismo excepcional de la acción de amparo ordenar a las autoridades accionadas que modifiquen sus actuaciones, como tampoco es posible a través de este mecanismo indicarles la forma como deben ser interpretadas las leyes.

Por otra parte, las aspiraciones planteadas por la accionante LUZ MARINA RAMÍREZ DE CASTRO conciernen a problemas de gestión administrativa interinstitucional, los cuales deben desarrollarse a través del trámite dispuesto en la ley. 2.) Además ha de indicarse, que la seguridad social, en principio, no tiene la connotación de un derecho fundamental, sino que es un derecho social de todos los habitantes de la Nación y es considerado un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponde al Estado.

En este mismo orden de ideas, el derecho de las personas de la tercera edad, tampoco sería un derecho fundamental de aplicación inmediata. Sólo cuando, por la trascendencia de sus alcances, resulte imprescindible para la protección de otros derechos, esos sí esenciales e inherentes a la persona como el mínimo vital, la salud, la vida y la dignidad humana, y cuando los titulares sean adultos mayores que encuentren dificultades para ejercer una actividad laboral de la que se deriven la subsistencia, que no es el caso de LUZ MARINA RAMÍREZ DE CASTRO, quien no llega a la tercera edad, porque cuenta con 57 años, pues la Corte Constitucional en fallo T-446 de 10 de mayo 2004 consideró que: “Encuentra la Corte que la edad del peticionario (62 años) se encuentra muy por debajo del límite a partir del cual empieza la tercera edad (71 años).

Además, no existe prueba en el expediente, ni afirmación por parte del actor de la existencia de quebrantos de salud o de afectación del mínimo vital del mismo”. 3.) De otra parte, en lo que tiene que ver con el motivo de inconformidad de la actora referente a la protección del derecho a la igualdad, encuentra la Sala que no existe documento alguno que permita establecer que la accionante se encuentre en idénticas condiciones respecto de alguna persona a quien se le haya concedido el derecho por las razones expuestas en esta acción de tutela.

Respecto del derecho a la igualdad esta Sala se refirió en sentencia 18131 del de 8 de mayo de 2007, así: “ En efecto, es sabido y aceptado en la jurisprudencia actual, que la violación del derecho constitucional a la igualdad sólo puede ocurrir, cuando ante circunstancias de hecho idénticas para varias personas el agente administrativo toma decisiones diferentes en cada caso, creando con su comportamiento efectos discriminatorios.

Es claro, entonces, que en igualdad de circunstancias el hecho discriminante que siempre es favorable a unos y desfavorable a otros, es el elemento que altera el trato y rompe el principio de igualdad. En este orden de ideas, cuando se estudia una demanda por violación del derecho fundamental a la igualdad el primer ejercicio que debe realizar el juez es el de determinar si las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las demás que sean alegadas, son iguales para todas las personas involucradas en el caso sub judice.

Si la conclusión es positiva y las decisiones tomadas son diferentes se está frente a una violación del derecho a la igualdad. Si la conclusión es negativa, es decir, que en el conjunto de personas involucradas no hay igualdad de circunstancias, las decisiones diferentes no violan el derecho fundamental a la igualdad, y qué decir si en la demanda ni siquiera se individualizan las personas que recibieron el trato preferencial “. 4.) En relación con el perjuicio irremediable que manifiesta el apoderado de la accionante, sufriría en el evento de no accederse a la protección deprecada, se tiene que esta Corporación ha entendido que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. 5.) Por último, no sobra decir que ni siquiera es posible a la Corte proteger el derecho de petición a la accionante, pues al revisarse el expediente no se observa que las entidades accionadas hayan omitido dar respuesta alguna a las solicitudes de la petente.

Y como el único impugnante fue el Consorcio PROSPERAR, se revocará solamente lo decidido en contra de él. En relación con los demás, se mantendrá, dado que no mostraron inconformidad alguna con la decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: V.

RESUELVE

1.- REVOCAR la sentencia de fecha 24 de abril de 2009, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA en lo que respecta con lo ordenado al Consorcio PROSPERAR, y en su lugar denegar la acción impetrada en contra de dicha entidad, de acuerdo con los motivos expuestos. En relación con los otros accionados, se mantendrá, dado que no mostraron inconformidad alguna con la decisión. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO