CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 24459 Acta No. 21 Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil nueve (2009). Se resuelve la impugnación presentada por Diego Roberto Montenegro Cifuentes contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES Para obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, se instauró acción de tutela contra las autoridades reseñadas. Expone que desde hace 3 años se inscribió al concurso convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el marco de la Ley 909 de 2004 o ley de carrera administrativa; superada la primera etapa, obtuvo 7o puntos en el examen de conocimientos; en la segunda fase optó por el cargo 6567, Abogado Asesor, con funciones en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en la dirección de procesos disciplinarios; para comprobar los requisitos aportó, entre otros, certificación de haber desempeñado el cargo de Personero Municipal desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero de 2008; de conformidad con la Constitución Política el Personero Municipal es Agente del Ministerio Público y tiene a su cargo, entre otras funciones, "la dirección, sustanciación y desarrollo de procesos disciplinarios del nivel municipal";

"al parecer el Yo de diciembre de 2008, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL", emitió un comunicado en la página web de la lista de admitidos y no admitidos concediendo 2 días para interponer recursos; este "acto administrativo no fue oportunamente notificado" al accionante, y en forma extraña aparece "como no admitido por no cumplir con los requisitos mínimos del cargo";

"a pesar de tratar de interponer un recurso frente a dicha decisión, en dos oportunidades me desplacé a las oficinas de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, donde no me recibieron el referido escrito", vulnerando con ello el debido proceso y otros derechos en el trámite del concurso.

Por lo anterior solicita se ordene a los accionados lo admitan en el trámite del concurso y lo incluyan en la lista de elegibles para el cargo a proveer. La acción se presentó ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá quien, por competencia, lo remitió al Tribunal Superior; el 3 de febrero de 2009, avocó el conocimiento y ordenó notificar a los accionados, para que rindieran informe sobre los hechos en que se fundamenta la tutela.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se opuso a las pretensiones del accionante; consideró que la entidad ha actuado en forma legítima en las respuestas que le ha suministrado al accionante; de acuerdo con el artículo 86 de la C.P., la acción de tutela es procedente en ausencia de otro medio de defensa judicial, es decir tiene carácter subsidiario o residual, pero no puede utilizarse como un recurso adicional o alternativo y tampoco se dan los requisitos para que pueda utilizarse como un mecanismo transitorio; al actor se le han concedido todas las garantías y tramitó el derecho de petición; respecto de la afirmación de no haberle recibido un escrito, es infundado porque no aporta ninguna prueba que demuestre este hecho (folios 17 a 31).

La Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, prevé los mecanismos que se deben utilizar en desarrollo de las convocatorias a concursos, siendo uno de ellos la página web de la entidad, y al momento de la inscripción los aspirantes aceptan que las notificaciones se efectuarán a través de medios electrónicos, comprometiéndose a revisar constantemente la página web; el actor no recurrió el resultado obtenido en la verificación de requisitos como lo dispone el Código Contencioso Administrativo.

Solicita se niegue el amparo (folios 47 y 48) La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el fallo del 17 de febrero de 2009, negó el amparo deprecado "por ausencia total de pruebas que respalden los hechos afirmados en la acción" (folios 49 a 53) El tutelante propuso la nulidad de lo actuado y recurrió el fallo; manifestó que el proceso es nulo porque el Tribunal no tuvo en cuenta las respuestas dadas por las entidades accionadas, pero el Tribunal, el 14 de abril de 2009, rechazó el incidente por improcedente y el día 17 siguiente concedió el recurso; la impugnación la sustenta en la falta de análisis de las respuestas que dieron las accionadas y que como Personero Municipal, era Agente del Ministerio Público y por consiguiente ejercía el poder disciplinario a nivel territorial; también se quebrantó el debido proceso por no haberle notificado el acto administrativo que decidió que no reunía los requisitos; además, le fue imposible interponer los recursos, porque únicamente lo podía hacer a través de la página web; indica que la decisión le ha causado un perjuicio irremediable (folios 49 a 53) El Tribunal rechazó, por improcedente el incidente de nulidad y concedió la impugnación del fallo.

CONSIDERACIONES Se plantea, por esta vía, un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", además que la norma prevé que dicha acción "sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. En este orden, los derechos solicitados tienen otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para emitir una orden referente a un concurso de méritos para que sea admitido en un concurso de méritos e incluido en la lista de elegibles.

Tampoco hay lugar a conceder la acción como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable generado por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la simple manifestación para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Su incumplimiento conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por último, no encuentra la Sala que se configure tampoco ningún quebrantamiento al derecho a la igualdad, descrito en los artículos 5° y 13° de la Constitución Política, que predica un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica; pero para ello se hace necesario determinar la igualdad de condiciones que no aparece establecida en las pruebas acompañadas pues el accionante se limitó a afirmar la vulneración de estos derechos, pero esta afirmación por sí sola no demuestra que se encontrara en igualdad de condiciones y fuera merecedor de idéntico tratamiento, con otros aspirantes.

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y llevan a confirmar la sentencia impugnada.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ DINORA CECILIA DURÁN NORIEGA Secretaria