República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 24377 Acta No. 20 Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). Se resuelve la impugnación presentada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido el 31 de marzo de 2009 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES dentro de la acción de tutela que en su contra instauró GLORIA INÉS ALZATE MEJÍA.

ANTECEDENTES Para obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad de oportunidades de acceso al trabajo por concurso de méritos y al acceso a la Carrera de la Fiscalía y demás derechos fundamentales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 24377 10 citados en las Sentencias C-878 de 2008 y C-279 de 2007, GLORIA INÉS ALZATE MEJÍA, pretende se ordene a la accionada proceder a nombrarla y posesionarla en el cargo de Asistente de Fiscal III en Manizales (Caldas).

Fundamenta sus peticiones en que la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos; en su condición de Asistente de Fiscal Grado IV, encargada, concursó y agotó todos los pasos previstos en la convocatoria 005 de 2007 "ganando el mismo como ASISTENTE DE FISCAL III", con 58 puntos porcentuales que la ubicó en el puesto 433, "pero como este puesto es compartido con otros aspirantes que obtuvieron el mismo puntaje, mu lugar exacto en el registro definitivo para proveer el cargo podría ir hasta el 473", según el registro de elegibles aprobado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008; en la convocatoria ofrecieron 53o cargos a nivel nacional, es decir, que los primeros 53o aceptados ocuparán uno de esos cargos; a pesar de encontrarse en la lista de elegibles, el Fiscal General ha desconocido su derecho a ser nombrada en el cargo de carrera, especialmente que "los nombramientos en período de prueba, deben hacerse a la mayor brevedad posible una vez publicado el registro de elegibles, y en todo caso no después de diez (lo) días como lo dispone expresamente el artículo 32 del Decreto Ley 1227 de 2005 que reglamentó la Ley 909 de 2004", teniendo en cuenta que en el Acuerdo col de 2006 se omitió señalar el término para que se produjeran los nombramientos con base en el registro de elegibles; con la promulgación del acto legislativo 23 de 2008, que adiciona el artículo 125 de la C.P. y que dispone la inscripción en carrera de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, entre otros, a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, suspendiendo los trámites relacionados con los concursos, con lo cual se podría "afectar sus derechos fundamentales si el nominador interpreta erróneamente el valor del Acto Legislativo frente al del concurso de méritos, como se pregona voz populi en todo el país"; dice que es injustificado el retardo en los nombramientos y no pueden alegar que no se han definido los desempates porque ya fueron resueltos por el listado que presentó la Universidad Nacional como definitivo; en la ciudad de Manizales existen más de cuatro cargos de Asistente de Fiscal III, ocupados en provisionalidad y por consiguiente deben ser provistos de la lista de elegibles "y por ser menos traumático debería darse prioridad a los que además de escoger esta ciudad como sede para concursar y desempeñar el cargo, nos encontramos ya en la Institución".

La acción se presentó ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, quien la admitió mediante auto del 24 de marzo de 2009, ordenó notificar y oficiar a la accionada, para que rindiera informe sobre los hechos que puntualizó y negó la medida provisional solicitada. La Fiscalía General de la Nación, informó que en razón a que recibió el Registro de Elegibles el 24 de noviembre de 2008 se encuentra adelantando los trámites necesarios para vincular las personas a los cargos de la institución y ya empezó a efectuar los nombramientos de los Fiscales en estricto orden descendente, pero esa labora no se puede cumplir inmediatamente, sino en forma progresiva; si la accionante se encuentra en el Registro de Elegibles, su nombramiento no se puede realizar en forma inmediata, debido a la magnitud de la planta de la entidad y a su rango de elegibles, puesto 433, que impone esperar frente a quienes se encuentran mejor ubicados en la lista; solicita desestimar la acción de tutela (folios 49 a 54).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante el fallo del 31 de marzo de 2009, concedió el amparo y ordenó al Fiscal General de la Nación culminar la aplicación del sistema de carrera en la entidad proveyendo los cargos a que se refiere la convocatoria 0005 de 2007; sostiene que los decretos o acuerdos a través de los cuales se efectuó la convocatoria, contienen los requisitos que debe cumplir quien aspira a ocupar un cargo y establece además los parámetros a los cuales se debe someter la entidad para la evaluación y decisión, y no acogerse al mismo resulta violatorio del principio de legalidad, y transcribió apartes de 2 fallos de la Corte Suprema de Justicia del 9 y 19 de marzo de 2009, sobre la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales y para la protección de los aspirantes a cargos en la Fiscalía General de la Nación (folios 71 a 91).

Inconforme con la decisión, la accionada la impugnó porque considera que para que proceda la acción es imprescindible que no existan otros medios que permitan la protección de los derechos fundamentales; además la decisión adoptada imparte una orden general, ergo omnes, dirigida a que se nombre a todos los que se encuentren en el registro de elegibles desconociendo que los fallos de esta acción tienen efectos inter partes; y en el caso de la accionante, quien se encuentra en el puerto 433 no es posible realizar su nombramiento sin desconocer los derechos de quienes están "por delante" en el listado (folios 94 a 98).

CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Carta la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Además procede siempre y cuando no exista otro medio tanto o más eficaz para garantizar el derecho vulnerado o amenazado, a menos que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De lo anterior se deduce que la acción de tutela tiende a proteger en forma efectiva el derecho fundamental de una persona determinada, contra la acción u omisión de quien los amenace, sea una autoridad o un particular. De ahí que la protección consista en una orden dirigida al responsable de los hechos para que garantice el derecho o no continúe vulnerándolo o amenazándolo.

En este asunto pretende la accionante que se ordene al accionado que la nombre y posesione en el cargo de Asistente de Fiscal III en Manizales (Caldas), por haber superado todas las etapas del concurso convocado por la Fiscalía General de la Nación, en el puesto 433 de los 530 cargos a proveer, pues el registro definitivo de elegibles se publicó el 24 de noviembre pasado, con lo cual considera que se le han desconocido sus derechos.

El amparo solicitado por la accionante, no resulta procedente, teniendo en cuenta que se desconocerían los derechos y demás garantías de los restantes aspirantes, quienes por encontrarse en el registro de elegibles se hallan en igualdad de condiciones o mejor República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 24377 posición, respecto del puntaje; además, se desconocería la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General, que consagra en el artículo 67 que la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente, con quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles.

Tampoco se desconocen las demás garantías reclamadas, pues la accionante, quien se encuentra laborando en la Fiscalía, pretende el nombramiento porque con la expedición del Acto Legislativo 23 de 2008 se podrían afectar sus derechos fundamentales "si el nominador interpretara erróneamente el valor del Acto Legislativo frente al del concurso", suposición que por sí sola conlleva a la improcedencia de la acción pues la vulneración o amenaza del derecho fundamental no puede ser hipotética, sino que debe ser expresamente demostrada en el expediente.

En estas condiciones y ante la falta de prueba de la afectación actual o inminente amenaza de los derechos fundamentales de la accionante, se negará el amparo solicitado y en consecuencia se revocará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 31 de marzo de 2009 y en su lugar DENEGAR el amparo solicitado. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 3o del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ DINORA CECILIA DURÁN NORIEGA Secretaria