República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad No. 24053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 24053 Acta No. 22 Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009). Se resuelve la impugnación presentada por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo del 5 de marzo de 2009 proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA en el trámite de la tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL —DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR-, J. R. C. en nombre de su menor hija.

ANTECEDENTES R. C., en su condición de soldado del Ejército de Colombia, padre de la menor de 6 años de edad, instauró acción de tutela para que se le amparen los derechos fundamentales de su hija "en conexidad con el derecho de la vida y a los derechos fundamentales de los niños". Manifiesta que un médico del Hospital Universitario de Neiva, contratado por el Dispensario, en el año 2008, le formuló a la menor, quien padece epilepsia, el medicamento "TOPAMAC 100 MG, 4 pastillas diarias", que tiene un valor de $308.550, cada caja de 28 unidades, imposible de cancelar con su sueldo de soldado profesional; el 18 de enero de 2007 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva falló a su favor una tutela ordenando el suministro del medicamento "TOPIRAMATO", que en la actualidad no le surte efecto y por eso el médico ordenó el cambio; el Dispensario Médico manifiesta que no lo suministra por tratarse de un "medicamento comercial que está fuera del POS".

Por lo anterior solicita el amparo de los citados derechos y que se ordene a la farmacia del Dispensario de la Novena Brigada el suministro permanente y continuo del medicamento TOPAMAC 100 MG. TRÁMITE IMPARTIDO La acción se presentó ante el Juzgado Primero Administrativo de Neiva, quien por falta de competencia la remitió a la Oficina Judicial de Neiva; repartida a la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante auto del 23 de febrero de 2009, avocó conocimiento y ordenó notificar al accionado.

La DIRECCIÓN DE SANIDAD manifestó que la hija del accionante es beneficiaria del Subsistema de Salud y tiene derecho a sus servicios, previo el cumplimiento de los respectivos protocolos; el 16 de diciembre de 2008 el accionante radicó otra acción de tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila con las mismas pretensiones y el 15 de enero se notificó de la providencia que "rechazó por improcedente" la acción, por "haberse constituido un hecho superado"; los protocolos instituidos para el suministro de medicamentos se encuentran en el Decreto 1795 de 2000, y para quienes estén fuera del PIS dispone observar los siguientes requisitos: deben ser autorizados "por un médico u odontólogo especialista habilitado por la Direcciones de Sanidad", debe existir riesgo inminente para la vida y salud del paciente y haber agotado y utilizado las posibilidades terapéuticas que establece el Manual Único de Medicamentos; como no se ha observado el anterior protocolo considera improcedente la acción de tutela y solicita su rechazo.

La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 5 de marzo de 2009, concedió el amparo y ordenó al accionado suministrar el medicamento "TOPIRAMATO x loo mg", a la menor, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, mientras sea necesario para su estado de salud y según concepto del médico tratante; consideró que se trata de una menor de edad que padece epilepsia, "que ha sido explorada por el médico especialista, de manera que la falta del medicamento pone en peligro su salud, su vida y además su vida digna", y respecto de la existencia de otra tutela advirtió que no se demostró que en esa acción se reclamara el mismo medicamento.

La accionada impugnó el fallo porque el accionante no ha solicitado el "Comité Médico Científico", quien debe avalar el suministro del medicamento y legalizar la entrega, como lo ha ordenado en varias oportunidades la Corte Constitucional, además como no está demostrado que se hayan agotado todos los principios activos que ofrece el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares esta acción resulta improcedente; solicita autorización para repetir contra el Fosyga con fundamento en la sentencia SU 480 de 1997.

SE CONSIDERA El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho vulnerado.

Tratándose de los derechos fundamentales de una menor de edad, es claro su estado de indefensión y no es admisible la demora de la atención que requiera; los servicios médicos deben ser prestados de manera eficiente y oportuna, de tal manera que se evite poner en riesgo su salud y vida; por ello, las justificaciones de índole procedimental o administrativo que la accionada da en este asunto, para sustraerse al suministro del medicamento, no pueden ser atendidas.

Si bien es cierto, en el escrito de impugnación se informó que se ordenó el cumplimiento del fallo de tutela, y se le empezó a dar el medicamento a la menor, se confirmará el fallo impugnado, en tanto es deber del juez constitucional garantizarle a la hija del accionante su derecho fundamental a la salud y el suministro del medicamento durante el tiempo que resulte necesario, según el concepto del médico tratante, debiendo en todo caso, proporcionarle el tratamiento que sea necesario de manera oportuna y eficiente.

No se accederá a ordenar repetir con el FOSYGA, como lo solicita el recurrente, pues ninguna norma permite a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR repetir contra esa cuenta el sobrecosto que deba asumir por concepto de lo que con ocasión del fallo del Tribunal, debió suministrar. Son varios los pronunciamientos que ha emitido esta Corporación en los cuales ha precisado que no es procedente dicho recobro en la medida en que "los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados 'fondos-cuenta" que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios".

Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2