CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 23515 Acta No. 07 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JOSÉ ADÁN ORJUELA GUZMÁN contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 14 de enero de 2009, dentro de la acción de tutela que aquél promovió contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ ADÁN ORJUELA GUZMÁN, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, defensa, igualdad, vida, mínimo vital, seguridad social y salud, presuntamente vulnerados por la POLICÍA NACIONAL, con base en los siguientes hechos: El día 1° de octubre de 2002 ingresó a la escuela de formación policial SIMÓN BOLIVAR en calidad de “alumno nivel ejecutivo”; mediante Resolución No. 00591 del 1° de abril de 2003 se le otorgó el grado de patrullero de la POLICÍA NACIONAL; el 30 de marzo de 2006 el GRUPO DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL CAUCA ordenó abrir en su contra una investigación disciplinaria, y sin que “se hubiera proferido fallo en su contra (…) fue retirado del servicio activo”.

Así las cosas, su inconformidad se generó con ocasión de la expedición de la Resolución No.333 del 4 de octubre de 2006, por medio de la cual el Comandante del Departamento de Policía del Cauca resolvió retirarlo del servicio activo, “haciendo uso de la facultad discrecional y por razones del servicio según el artículo 4° de la Ley 857 de 2003 y el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000”.

Adujo que el día 29 de enero de 2007 instauró proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, el que cursa actualmente en el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN bajo el número de radicación 2007-0001400. Señaló que fue notificado de la decisión proferida el 20 de noviembre de 2008, por la cual el INSPECTOR DELEGADO REGIÓN DE POLICÍA CUATRO “dispuso la cesación de procedimiento y archivo definitivo de la Investigación disciplinaria No. DECAU-2006-102”, por cuanto no se encontró demostrada la comisión de ninguna falta.

Indicó que durante los cuatro años que estuvo vinculado con la POLICÍA NACIONAL “realizó una excelente labor al servicio de la institución”; muestra de lo anterior se refleja en su hoja de vida que al contrario de registrar sanción alguna, da cuenta de una carta con palabras de felicitación por su buen desempeño. Señaló que con la decisión que por esta vía cuestiona, la misma cuya nulidad pidió ante el juez competente, se le violan los derechos fundamentales antes enunciados; dijo que tanto él como su núcleo familiar quedaron desprovistos de los servicios de salud, y que en realidad no cuenta con los recursos suficientes para sufragar las necesidades básicas que éste demanda.

Considera que le fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso administrativo por cuanto la decisión de retirarlo del servicio activo lo fue sin que existiera la “previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva ”, requisito que exige tanto el artículo 4° de la Ley 857 de 2003 como el 62 del Decreto 1791 de 2000 para tales efectos.

Tras citar unos apartes de sentencias proferidas por la CORTE CONSTITUCIONAL relacionadas con el alcance de las facultades discrecionales de los nominadores, así como también lo recomendado por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el concepto No. 3893 del 8 de noviembre de 2005 en cuanto se refiere a que “las razones del servicio deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación”, solicitó al juez de tutela ordenar su reintegro al cargo de patrullero “o a otro cargo similar de igual o superior categoría”, al paso que se declare que “no ha existido solución de continuidad en el servicio”.

Cumple aclarar que la protección invocada fue solicitada como mecanismo transitorio. La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI dio trámite a la acción de tutela por auto del 11 de diciembre de 2008. Dentro del término de traslado correspondiente, el Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la institución accionada allegó respuesta en la que, en suma, solicitó denegar el amparo deprecado por el señor ORJUELA GUZMÁN, teniendo en cuenta que no hay inmediatez entre la fecha en la que se expidió la resolución por medio de la cual se le retiró del servicio y la que presentó su petición de amparo; además porque en realidad ya está haciendo uso del mecanismo judicial que resulta adecuado para los fines pretendidos, y por cuanto en las circunstancias anteriores, ningún perjuicio irremediable se puede predicar.

Señaló que el nominador resolvió retirarlo del servicio haciendo uso de sus facultades discrecionales, y que por ende, no era necesario que aquél expusiera las razones por las cuales procedía ordenar la desvinculación del quejoso; indicó además, que dicho acto administrativo se encuentra en firme y goza de presunción de acierto hasta tanto la jurisdicción competente no disponga lo contrario.

El Tribunal profirió fallo el 14 de enero del año en curso. Resolvió denegar la tutela, primero, por cuanto consideró que, en efecto, no hay inmediatez entre el hecho que motivó la inconformidad del actor y la fecha en la que acudió a hacer uso de esta herramienta constitucional; segundo, porque advirtió que “no existen elementos de juicio” que prueben la existencia de un perjuicio irremediable, y, tercero, puesto que las pretensiones planteadas, necesariamente serán resueltas a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual ya hizo uso el interesado.

Inconforme el accionante, impugnó el fallo de tutela. Aseguró que la decisión recurrida fue proferida por el Tribunal extemporáneamente, esto es, vencido el término con el que cuenta el juez constitucional para proferir los fallos de tutela. Por lo anterior, dice, debe ser revocado. Por otra parte, reiteró los argumentos expuestos en su demanda, para luego pedir que se imparta la protección invocada como mecanismo transitorio, ya que su familia no cuenta con recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas.

II. CONSIDERACIONES Antes de pasar a exponer las razones por las cuales considera esta Sala de la Corte, que la decisión impugnada debe confirmarse, es menester aclarar al accionante, así como también a su apoderado, que el fallo de tutela recurrido fue proferido dentro del término legal correspondiente, y por ende, el trámite que se le impartió a la acción, no presenta irregularidad alguna.

Puntualizado lo anterior, se tiene que no resulta acorde con la naturaleza de esta acción constitucional, residual y subsidiaria en todo caso, declarar en cabeza de los ciudadanos derechos que sólo se logran con pronunciamientos emitidos por la autoridad judicial competente. No es de la órbita del juez de tutela impartir una orden como la que pretende el actor; los pedimentos que aquí plantea deben perseguirse por el interesado, como en efecto ya lo hace, con el ejercicio de las herramientas judiciales que el legislador ha diseñado como las idóneas para tales fines.

En realidad, los hechos que originaron la presente acción de tutela llevan implícitos la existencia de un conflicto jurídico, el cual, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella: será en este caso el juez natural quien previo el trámite de un proceso judicial, decida si le asiste o no al accionante razón en sus peticiones.

Y al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de amparo cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial. Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” Ahora bien, dado que el peticionario manifestó pretender el amparo deprecado de manera transitoria, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela, invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Teniendo en cuenta que no obra en el expediente prueba alguna que sustente sumariamente el dicho del actor, no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, máxime cuando no se observa que el actuar de la entidad accionada produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ