SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 23297 Acta No, 4 Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, contra la providencia del 13 de noviembre de 2008 proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDIC1AL DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela promovida por RAÚL QUINTERO TOVAR, a través de apoderado, contra la MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL — EJERCITO NACIONAL.

Tutela No. 23297 ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante fue vinculado al Ejercito Nacional como soldado regular desde el día 24 de mayo 2005 y en este desempeño le fue detectado virus de inmunodeficiencia humana VIH, lo que fue confirmado por la Junta Médica Laboral que diagnosticó "VIN ESTADIO Al ASINTOMÁTICO"; que no obstante de una manera contradictoria no se determinó incapacidad, pero se indicó que no es apto para el servicio; considera el actor, que si la enfermedad es asintomático y no hay incapacidad hay aptitud y el dictamen lo que demuestra es un clara discriminación frente a esta enfermedad.

Adujo que en el "acto administrativo" que censura se dejó constancia que no hay disminución de la capacidad laboral y fue dado de baja por "servicio militar cumplido". Agregó que como la enfermedad desde la primera evaluación fue sintomática, acudió al Tribunal Médico para que corrigiera el dictamen de la Junta Médica Laboral, pero aquel confirmó la decisión señalando que el paciente presenta mareo, dolor de cabeza, diarrea vómito, gastroenteritis de origen infeccioso, CD4 210 y carga viral en 35.000 copias, "síntomas y signos claros de la enfermedad", pero como no se determinó ausencia de la capacidad laboral, no tiene derecho a pensión, ni indemnización y como fue dado de baja tampoco puede acceder a los servicios médicos que requiere.

Tutela No. 23297 no es usuario del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, su retiro de la fuerza se efectuó en términos legales y sin presentarse omisión alguna; que al no tener ningún tipo de vinculación, bien como afiliado o beneficiario no se le puede prestar el servicio público esencial en salud y tampoco tiene derecho a una pensión por invalidez, pues su incapacidad laboral fue inferior al 75% y que además en el expediente no se acreditó que su vida esté en grave peligro.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien puso fin a la primera instancia mediante fallo del 13 de noviembre de 2008, tutelando el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas. En tal sentido ordenó al Ejército Nacional en el término de 48 horas continúe prestando los servicios de salud requeridos por el señor Raúl Quintero Tovar para sobrellevar la enfermedad que padece.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el Director Seccional Ejecutivo de la Dirección de Sanidad la impugnó, presentando básicamente el mismo Tutela No. 23297 escrito que esgrimió ante el Tribunal, pero agregando que no comparten el fallo porque el accionante en su momento y oportunidad definió, ante las diferentes instancia que tiene la fuerza, su situación médico laboral, actuaciones administrativas que no observan omisión alguna, por el contrario, obedece a los fundamentos legales creados para esta clase de procedimientos.

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Político que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo Tutela No. 23297 Nacional ', establece como uno de los objetivos "brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios"; así mismo el numeral 1. Del artículo 23 ibidem señala como afiliados sometidos al régimen de cotización a "los miembros de las fuerzas militares y de Policía Nacional en servicio activo".

De otra parte no admite discusión que el señor Raúl Quintero Tovar se vinculó al Ejercito Nacional como soldado regular desde 24 de mayo de 2005 y que desempeñándose como miembro del Ejercito Nacional le fue diagnosticado virus de inmunodeficiencia humana VIH. En este orden de ideas, resulta claro que el Ejército Nacional, a pesar de estar enterado de la enfermedad que padece el accionante lo dio de baja de sus filas y lo dejó sin servicio médico, sin consideración alguna al principio de solidaridad de orden constitucional, que impone asumir ciertos deberes que constituyen la materialización del principio.

Tampoco fue valorado por el impugnante que debido al carácter y a la gravedad del padecimiento del actor, las autoridades están obligadas a darle una protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad y a evitar toda forma o medida discriminatoria o de estigmatización contra él. Protección especial que tiene su fundamento en Tutela No. 23297 las razones de debilidad manifiesta en que se encuentra (art. 13 C.P.), y exige de esfuerzos cada vez más decididos del Estado para brindar, en general, a estas personas una especial calidad de vida, acorde con la situación en que los ha colocado su enfermedad ante la sociedad, y evitar por todos los medios la discriminación de que son objeto.

Además, y por sí lo expuesto no resulta suficiente, de la normatividad antes transcrita se colige que las fuerzas armadas están en la obligación de brindar un servicio de salud en forma integral en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios, que es precisamente lo que reclama el pétente, mientras se decide la acción contenciosa administrativa, y a la que se niega la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, no obstante, se reitera, las condiciones de debilidad y desprotección a las que está sometido el tutelante por su enfermedad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Tutela No. 23297 PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por RAÚL QUINTERO TOVAR, a través de apoderado, contra el Ministerio de Defensa — Ejercito Nacional SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUADO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIAS MENDOZA Secretaria