República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.23257 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 23257 Acta No. 4 Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009). Se resuelve la impugnación interpuesta por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI ATLÁNTICO contra el fallo de 8 de octubre de 2008, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA.

ANTECEDENTES La Personera Delegada para los Derechos Humanos y Acciones de Tutela de Cartagena, en nombre de ROSA EMILIA ALVARADO CARDONA, presentó acción de tutela contra DASALUD y la EPS S CAJACOPI, solicitando el amparo constitucional de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. Expuso que se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado y recibe los servicios de salud de la EPS CAJACOPI con nivel 1 del Sisbén; que se encuentra en grave estado de salud por padecer un cáncer en el seno izquierdo y su médico oncólogo le ordenó la práctica de una “ biopsia simple estudio con tinciones de rutina, transaminasa glutamicopiruvica o alanito amino transfrasa 8TGP-ALT) rx de tórax ecografía, gamagafría”, exámenes que le negó la EPS, situación que pone en grave peligro su vida y se encuentra sola en esa ciudad, porque reside en Magangué. Por lo anterior solicita se ordene a las accionadas la práctica de los exámenes mencionados anteriormente y la cita con el Médico Oncólogo.

Como los Juzgados se encontraban cerrados para la fecha en que se instauró la acción, el Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Administrativa, la repartió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien avocó el conocimiento el 25 de septiembre de 2008, ordenó comunicar a las accionadas para que informaran sobre los hechos que motivaron la acción de tutela y decretó, como medida provisional, la práctica del examen solicitado.

La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPIA ATLÁNTICO aceptó el carácter de afiliada de la accionante, y que de acuerdo con la historia clínica “ hay un sugestivo diagnóstico de malignidad de acuerdo a lo encontrado en el examen físico por el médico tratante ”; manifiesta que teniendo en cuenta lo establecido en el Acuerdo 306 de 2006, impartió la orden, con cargo al “subsidio a la oferta”, para que la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar la expida; transcribe el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 que dice, establece la responsabilidad de los entes territoriales; solicita se le desvincule de esta acción y se imparta la orden a la mencionada Secretaría, para que ofrezca, con sus propios recursos, aquellos procedimientos no contemplados en el POS S. El Secretario de Salud del Departamento de Bolívar manifestó que la accionante es afiliada a la EPS S CAJACOPI, a quien le corresponde garantizar la atención integral de la patología que padece (folios 17 y 18).

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, mediante sentencia del 8 de octubre de 2008, concedió el amparo demandado y ordenó a Cajacopi EPS S la práctica de la “ Biopsia simple, estudio con tinciones de rutina, transaminasa, glutamicopiruvica o alanito amino transfrasa (TGP-ALT) RX de tórax ecografía gamagrafía, el control de oncolo, al igual que los medicamentos que requiera la accionante ” y absolvió a DASALUD Bolívar; además autorizó a la Caja para repetir contra el FOSYGA por aquellos gastos en que incurra al dar cumplimiento a la orden y que se encuentran por fuera del POSS; argumentó que fue el mismo médico tratante quien ordenó los procedimientos para un adecuado tratamiento de la enfermedad y el hecho de encontrarse la señora ALVARADO CARDONA afiliada al régimen subsidiado hace presumir su falta de capacidad económica (folios 19 a 25).

La CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR CAJACOPI, impugnó el fallo; reiteró lo manifestado en el escrito de respuesta de tutela y solicitó ordenar a la Secretaría de Salud Departamental que “ entregue con sus propios recursos aquellos procedimientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado” y en caso de no acceder a su petición que se faculte para reclamar al Fosyga los gastos que se originen en la atención médica (folios 28 a 30).

SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C.P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. En este asunto la accionante pretende se le practique una “Biopsia simple, estudio con tinciones de rutina, transaminasa, glutamicopiruvica o alanito amino transfrasa (TGP-ALT) RX de tórax ecografía gamagrafía, el control de oncólogo, al igual que los medicamentos que requiera”, procedimiento que según la EPS, se encuentra excluido del POS subsidiado.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido en numerosos fallos que el derecho a la salud, por sí solo, no es un derecho fundamental, pero que puede llegar a serlo, por conexidad, cuando afecta otros derechos constitucionales como la vida o la dignidad humana, lo que implica que la salud, por ser un derecho de carácter prestacional que carece de autonomía, deriva su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. Quiere ello decir, que el derecho constitucional a la vida no se interpreta como la simple posibilidad de existir desde el punto de vista biológico, sino que implica la garantía de una existencia digna que choca con toda actitud ofensiva en detrimento de la integridad y respetabilidad del individuo.

En este caso, corresponde señalar la urgencia del procedimiento reclamado, que se desprende de la misma respuesta de la Caja accionada, atinente a que “hay un sugestivo diagnóstico de malignidad de acuerdo a lo encontrado en el examen físico por el médico tratante ”, que dadas las características de esa enfermedad, compromete la integridad personal de la accionante, y por razón de la urgencia, tiene derecho a ser atendida en forma prioritaria y a que se le practique el tratamiento requerido, así no se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, único argumento expuesto por la EPS para oponerse a prestar la asistencia médica.

De suerte que frente a los graves quebrantos de salud que padece la peticionaria, como lo consideró el Tribunal en el fallo impugnado, carece de fundamento el argumento referente a que el tratamiento debe ser suministrado por el establecimiento que contrate la entidad territorial, máxime cuando el accionado puede efectuar el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, tal cual lo dispuso el mismo Tribunal.

Por lo expuesto se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 7