República de Colombia Corte Suprema de Justicia SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 23059 Acta No. 83 Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL contra la providencia deI 19 de septiembre de 2008 proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO dentro de la acción de tutela promovida por A. P. M., quien actúa en nombre propio y el de su hijo menor XXX contra la DIRECCIÓN GENERAL POLICIA NACIONAL — DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
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ANTECEDENTES Plantea el accionante que su hijo XXX, de once meses de edad, requiere del examen diagnostico denominado "galactocerebrosidasa", ordenado por el médico tratante neuropediatra Ramiro Benavides, adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; que esta solicitud la elevó, a través de derecho de petición, ante la Dirección de Sanidad de al Policía Nacional, pero le fue negada.
Adujo que el citado examen se requiere con urgencia para confirmar o descartar el diagnostico de "enfermedad de krabbe" o "adrenoleucodistrofia", condición médica "muy grave y frecuentemente fataf'. En consecuencia, por estimar el actor vulnerados los derechos fundamentales de los niños contenidos en el artículo 44 de la Constitución Política, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que, según se infiere del escrito de tutela, se ordene a la Policía Nacional —Dirección de Sanidad- que autorice la practica del examen diagnostico denominado "galactocerebrosidasa".
El Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional y otros, en el informe rendido a! Tribunal señalaron que el menor XXX es beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional y, por ello, tiene derechcia acceder a los servicios del subsistema de salud de la Policía Nacional en los términos y condiciones que para tal efecto establecen las normas que regulan la materia; que en virtud de los hallazgos que se han venido encontrando en las diferentes consultas a las que ha asistido el menor, se estableció como primera posibilidad diagnostica una enfermedad "desmielinizanta.incluye una enfermedad de KRABBE o una ADRENOLEUCOD1STRIFIA", lo que exige la práctica de algunos exámenes diagnósticos entre los que se encuentra el denominado "GALACTOCEREBROS1DASA", prueba diagnostica que no está contemplada en el plan de salud de la Policía Nacional, y además para la que no existe en Nariño el recurso tecnológico para practicarla.
Que en coincidencia con la medida provisional decretada en esta acción constitucional se ha procedido a solicitar todos los exámenes ordenados por el facultativo ante el nivel central de la ciudad de Bogotá, donde se está gestionando para el expedito cumplimiento de tal medida. Agregó que los servicios médicos asistenciales sólo pueden prestarse con sujeción a las normas legales que los regulan y a la disponibilidad presupuestal para ofrecerlos, por lo que no es procedenteordenar, por vía de tutela, la prestación de un servicio que no está incluido dentro de los planes de beneficios legalmente establecidos.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, quien puso fin a la primera instancia mediante fallo del 13 de noviembre de 2008, concediendo el amparo solicitado por A.P. M. quien actúa a nombre de su menor hijo. En tal sentido ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 10 días practicara al menor, el examen paracíínico denominado "Galactocerebrosidasa" Para llegar a esta conclusión el Tribunal tuvo en cuenta que el examen a que no hemos referido fue ordenado por el médico especialista tratante, no se acreditó que el diagnóstico aludido pudiera ser sustituido por otros contemplados en el plan, y ni el padre del infante ni su familia pueden sufragar de su patrimonio el costo del examen, situación demostrada por los indicios presentes en la misma contestación de la Policía Nacional, de donde se colige que el examen es de alto costo, al señalar que no puede efectuarse ni en la seccional Nariño, ni en Valle del Cauca, lo que implicaría el desplazamiento del paciente con su acompañante a otra región del país, República de Colombia 5 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 23059 o eventualmente al exterior, en caso de que no se pueda llevar a acabo en Colombia, por carecer nuestro país de la plataforma tecnológica necesaria para ese efecto.
III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional la impugnó, haciendo valer, básicamente, el mismo escrito que le presentó al Tribunal. Agregó que en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud y con fundamento en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, considera viable legalmente que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional puedan efectuar recobros al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSIGA por servicios excluidos de sus planes obligatorios y solicita que se revoque el fallo, o en su defecto, se adicione en el sentido de autorizar a la Dirección Nacional de la Policía Nacional a recobrar al FOSYGA el costo correspondiente al mismo.
IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Político que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de República de Colombia 6 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 23059 los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso sometido a consideración de esta Sala, pretende el accionante que por esta vía se ordene a la Policía Nacional —Dirección de Sanidad- que autorice la práctica del examen diagnostico denominadO "Galactocerebrosidasa" de su hijo de once meses, el cual resulta indispensable para confirmar o descartar el diagnostico de "enfermedad de krabbe" o "adrenoleucodistrofia", condición médica "muy grave y frecuentemente fataf'.
En primer lugar, debe dejarse claro que como el examen diagnostico del que se reclama su práctica, es para un niño menor de once República de Colombia 8 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 23059 meses, no admite discusión alguna que lo que se aspira a proteger, a través de esta vía preferente y residual, son los derechos fundamentales a la vida y a la salud de XXX, los cuales por mandato Constitucional son prevalentes "sobre los derechos de los demás", por ello merecen protección especial.
Así mismo, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, frente al tema de la salud del niño, en el numeral 1. del artículo 24 reconoce el derecho de éstos al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.
Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. El numeral 2. del articulo en cita establece: "Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud.
En este orden de ideas, es claro que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al no ordenarle examen diagnostico denominado "Galactocerebrosidasa" al bebé XXX, con el argumento de que no está incluido dentro de los planes de beneficios legalmente establecidos, viola sus derechos fundamentales y prevalentes a la vida y a la salud, máxime si se tiene en cuenta que no se acreditó que el citado medio diagnóstico pueda ser sustituido por otros que sí hagan parte del plan.
En consecuencia, la decisión no puede ser otra que confirmar el fallo impugnado. Finalmente en lo que hace relación a la solicitud de adicionar el fallo en el sentido de autorizar a la Dirección Nacional de la Policía Nacional que recobre al FOSYGA el costo correspondiente al examen "Galactocerebrosídasa", que la entidad debe practicarle al menor, esta Sala considera que esta petición resulta a todas luces improcedente por cuanto el citado fondo fue creado por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, encontrándose exceptuado de su aplicación a los miembros las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en virtud de artículo 279 ibidem.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, República de Colombia 10 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 23059 FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela instaurada por A. P. M., quien actúa en nombre propio y el de su hijo menor XXX, contra la DIRECCIÓN GENERAL POLICÍA NACIONAL — DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. 0 TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.