CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 23049 Acta Nº 80 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por YANETH PALACÍN PÉREZ, contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 29 de octubre de 2008, mediante la cual negó por improcedente la acción de tutela promovida por la impugnante frente al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

ANTECEDENTES Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la justicia, a la buena fe y al “no reconocimiento de la calificación en el concurso de mérito”, pretende la parte accionante que “(…) se le indemnice por estos cuatro (4) años que he venido trabajando al Estado ejerciendo unas labores y que el Estado me ha pagado un salario inferior con otro cargo por el trabajo realizado, además de lo anterior el nombramiento en propiedad del cargo para el cual concursé y gané”.

Fundamenta su solicitud, sucintamente, en que ingresó a laborar para el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, mediante Resolución No. 0536 de 12 de febrero de 1988, a partir del 22 de febrero del mismo año hasta la actualidad, razón por la cual tiene más de 20 años y 8 meses de servicio para la entidad; desde el 22 de julio de 2004 ejerció el cargo de Técnico Administrativo 3124-18 en el Grupo de Consolidación Presupuestal de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional; en el año 2003, obtuvo título profesional de contaduría pública en la Universidad Jorge Tadeo Lozano; en el año 2005, recibió el grado de especialista en Finanzas de la Universidad del Rosario.

Agrega que en el año 2004 la nombraron en el cargo de Técnico Administrativo, “(…) sin embargo desde julio del 2004 a la fecha he venido desempeñando las funciones del cargo de profesional y asesor, pero con el Cargo de Técnico Administrativo y remuneración de Técnico Administrativo”; en diciembre de 2007, el Subdirector de Recursos Humanos abrió concurso en la entidad para el cargo de Asesor 05, en el cual participó con otros funcionarios del Ministerio; fue la única participante que superó las pruebas y, por ende, se le citó para la entrevista; al momento de realizar su nombramiento, el subdirector mencionado se percató del no cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la normatividad del Departamento Administrativo de la Función Pública, con lo que desconoció el concurso realizado y su título de profesional especializado.

Manifiesta que, para el cargo de Asesor 05, debe tenerse 30 meses de experiencia profesional relacionada y el cargo que ostentaba, al ser de carácter técnico, no le permitía cumplir con aquella experiencia, no obstante haber ejercido funciones del nivel asesor y profesional y, además, “La especialización que hice en Finanzas, se tuvo en cuenta como una equivalencia pero me daba 24 meses, esto quiere decir que me hacia (sic) falta 6 meses para cumplir a cabalidad el requisito”; su jefe inmediato emitió certificación con destino al departamento administrativo referenciado, en la cual consta que, desde julio de 2004, realizó funciones del nivel asesor y profesional, pero no fue suficiente para cumplir con los 6 meses de experiencia faltantes y, con ello, el requisito de la experiencia; por este motivo, se omitió que, en un caso similar al suyo, se había emitido concepto favorable y se realizó el correspondiente nombramiento en propiedad.

Sostiene que desempeñó funciones de preparación, presentación y consolidación del proyecto de presupuesto general de la Nación, además que absolvió consultas a solicitudes externas; cumple con los requisitos del cargo a proveer, pues es profesional especializada, con 24 meses de experiencia profesional y más de 20 años de servicio al Ministerio accionado; su compañera CAROLINA DURANA ÁNGEL fue nombrada en el cargo de Asesor Grado 05 y tenía similares condiciones a las suyas, por lo cual se viola la igualdad y la justicia; la vacante del cargo citado existe y está presupuestado en la entidad.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 22 de octubre de 2008 (fl.82 del cuaderno de tutela), la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó comunicar a los accionados, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. Al contestar la acción, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA afirmó que la tutela no procedía, toda vez que los conceptos que emite no tienen fuerza obligatoria, sino que son simples apreciaciones jurídicas o técnicas; que la experiencia profesional se adquiere en el ejercicio de las actividades propias de la profesión y se contabiliza una vez se termine con el pensum académico de la carrera; que no resulta conveniente asignar funciones del nivel profesional a empleados técnicos, así éstos acrediten estudios superiores; que no está legitimado por pasiva frente a la acción interpuesta; que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, como lo son la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de simple nulidad; que sobre este punto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme; que tampoco se está en presencia de un perjuicio irremediable, pues la peticionaria percibe el ingreso correspondiente a su labor en el Ministerio; que los derechos presuntamente vulnerados son de orden legal.

Por su parte, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO consideró que la accionante se presentó al concurso sin el lleno de los requisitos y así se le hizo saber, mediante memorando No 012936 de 23 de junio de 2008; ha respetado el debido proceso de la actora, toda vez que solicitó el concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual fue acogido, pues ella no cumplía con los 30 meses de experiencia profesional, como quiera que el cargo desempeñado era técnico administrativo, no obstante haber superado las pruebas básicas de la convocatoria; según el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos judiciales, salvo la existencia de un perjuicio irremediable, el cual no fue probado por la peticionaria.

El Tribunal, en providencia del 29 de octubre de 2008, negó por improcedente el amparo solicitado al considerar, en síntesis, que la acción de tutela no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial; que no se puede ordenar el reconocimiento de la calificación en el concurso de méritos, sin inmiscuirse en el estudio de los derechos legales, los cuales no son susceptibles de la protección de la acción citada; que tanto el Decreto 2591 como la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional establecen la procedencia de la acción cuando no existen otros recursos judiciales.

Contra el anterior fallo, la peticionaria presentó escrito de impugnación (fl.117 a 145 del cuaderno de tutela), en el cual reiteró los argumentos esgrimidos en su escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, de tiempo atrás, que la acción de tutela no es un remedio que reemplace las acciones y recursos de que disponen las partes para hacer valer sus derechos.

El amparo constitucional, no puede erigirse en un atajo arbitrario el cual sea utilizado por el interesado para soslayar las vías judiciales idóneas de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa o para, ante la omisión de ejercicio de las mismas, obtener por vía del recurso constitucional lo que era materia de aquéllas. De manera que, ante la ausencia injustificada de activación de la vía judicial idónea o los medios garantistas por parte del interesado, la acción de tutela devendrá en improcedente.

En el caso concreto, pretende la accionante se efectúe su nombramiento en propiedad al cargo de Asesor 05 para el cual concursó en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, para efectos de contabilizar el requisito de experiencia profesional, se tenga en cuenta el tiempo servido en el cargo de Técnico Administrativo No. 4065-18 de la División de Consolidación Presupuestal de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional de la entidad.

Sin embargo, observa la Sala que la accionante tiene a su disposición otra vía idónea de defensa judicial que torna improcedente la presente acción. En efecto, la citada puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, desvirtuar la decisión y el contenido del acto administrativo, por medio del cual no se le dio trámite a la provisión del cargo Asesor 05, solicitada por la Directora General del Presupuesto Público Nacional, por existir concepto desfavorable del Departamento Administrativo de la Función Pública de 18 de junio de 2008, en el cual se afirmaba que las funciones ejercidas por la accionante, si bien podían calificarse del nivel profesional, “(…) éstas no se ajustan a la naturaleza general de las funciones propias del empleo perteneciente al nivel técnico, prevista en las normas vigentes”.

Es esta la vía judicial, junto con los ritos procesales propios de ella, en la cual debe la accionante plantear las inconformidades que ahora alega en sede de tutela, máxime cuando lo que pretende, en definitiva, es abrir un debate sobre un derecho patrimonial de carácter legal, esto es, el nombramiento en propiedad de un cargo al cual estaba concursando, de suerte que no es el amparo de tutela el mecanismo idóneo para reemplazar dicha vía, en la medida en que la acción de tutela protege exclusivamente derechos fundamentales.

De otro lado, no aparece demostrado el perjuicio irremediable que permita ejercer la acción como una medida transitoria. Por las anteriores razones, la decisión recurrida habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria