CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 15 de febrero de 2012) Ref.: 23001-22-14-000-2011-00170-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2011 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en la acción de tutela promovida por ALEXIS ENRIQUE MELÉNDEZ CANO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.

ANTECEDENTES 1. El accionante demanda la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral “[reforzada]”, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la “[protección al adulto mayor]”, a la igualdad y al debido proceso, presuntamente quebrantados por las autoridades acusadas “al ofertar una vacante que se ha liberado con posterioridad a la convocatoria 01 de 2005” (fl. 6, Cdno. 1). 2.

En sustento de su solicitud, manifiesta que desde el 3 de diciembre de 2009, presta sus servicios en provisionalidad en la regional de Córdoba del SENA en el empleo denominado “instructor”, el cual fue ofrecido en forma indebida, como quiera que “de acuerdo con el cronograma publicado” por la CNSC, “el cargo (…) no pertenecía a ningún grupo ni etapa alguna de la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC), de cargos en vacancia definitiva”, pese a lo cual su empleador lo reportó “(…) para proveerlo con la persona en turno en la lista”, lo que según afirma lo deja “sin la posibilidad de concursar” para dicho empleo.

Indica que la Corte Constitucional emitió el fallo SU-446 de 2011 con efecto inter comunis, providencia con la que se ampararon los derechos de trabajadores nombrados en condiciones iguales a las suyas y de la cual puede deducirse que “las plazas que no fueron sacadas a concurso en la convocatoria 01 de 2005, deben mantener sus nombramientos provisionales hasta que se surta una nueva convocatoria, [pues] solo se puede aplicar la lista de elegibles a aquellos cargos que fueron ofertados en la convocatoria nombrada” (fl. 2 y 3, Cdno. 1).

Luego de citar una sentencia dictada en un proceso de tutela tramitado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, la cual, según afirma el actor, concedió el amparo en un asunto idéntico, solicita que se proteja su prerrogativa fundamental a la igualdad. Finalmente advierte que la acción impetrada es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que la vía ordinaria “no sería eficaz” 3.

En virtud de lo narrado, pide, principalmente, que se le respete “la provisionalidad hasta que se realice un nuevo concurso” y que la CNSC se abstenga de dar aplicación a la lista de elegibles. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado, tras señalar que las acciones contencioso administrativas “carecen de la eficacia para excluir a la acción de tutela del conocimiento de una circunstancia como la presente” y efectuar un recuento en torno a las etapas surtidas con ocasión de la convocatoria 001 de 2005, decidió negar la protección suplicada con apoyo en que “no se evidencia violación a los derechos invocados, más bien se infiere inconformismo en la génesis del concurso y los cánones planteados, a los cuales se sometió el actor”, quien participó en el mismo y para el efecto se inscribió en “el cargo con identificación 31581” (fl. 136, Cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El promotor del amparo recurrió la memorada providencia fundado en argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela. Adicionalmente, sostuvo que es imprecisa la descripción que del trámite del concurso atacado hizo el a quo, pues no podían ofrecerse los cargos que resultaron vacantes luego de publicarse la advertida convocatoria.

Agregó que si bien participó en dicho proceso de selección, se inscribió en un empleo distinto del que ocupa actualmente en provisionalidad, al cual no se le permitió aspirar. Expresó, finalmente, que “la providencia recurrida no tuvo en cuenta que las pautas o reglas de los concursos públicos para el acceso a la carrera son inmodificables y que a la Administración no le es dado hacer ninguna variación de ellas ” (fl. 148, Cdno. 1) (subrayado original).

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el caso concreto, el accionante considera que la vulneración de los derechos fundamentales que invoca proviene del informe de la oferta pública de los cargos de carrera efectuado por el SENA a la CNSC, pues en tal reporte figuró el empleo que en la actualidad ocupa el impugnante en provisionalidad. En torno a lo expuesto, debe señalarse que de la respuesta rendida por el SENA a este trámite, se desprende que esa entidad puso en conocimiento la mencionada oferta a la Comisión, en virtud de la Convocatoria 001 de 2005, la que constituye norma aplicable para la administración y los aspirantes, pues con apoyo en ese acto la entidad convocante, el 21 de octubre de 2009, emitió la Circular No. 074, con la que dispuso la realización del memorado reporte, en el que debían figurar “ los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, incluidos los provistos a la fecha con nombramientos provisionales …”, so pena de imponer “ sanción disciplinaria al representante legal ” de los entes requeridos (fls. 87 al 95, Cdno 1 negrilla original).

Precisado lo anterior, la Sala concluye que esta acción de tutela desemboca en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que, como reiteradamente lo ha dicho la Corte, el debate acerca de la legalidad de la citada convocatoria y de los actos generales que de ella se desprendan, cumple suscitarlo ante los jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico, esto es, para el presente caso, mediante la instauración de la acción de nulidad ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al resolver un asunto semejante, esta Corporación señaló que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01). 3.

Ahora, importa destacar que los actos administrativos suponen de suyo una presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada ante la jurisdicción mencionada y, en este caso, previo el ejercicio del medio de defensa atrás indicado, escenario en el que está prevista la posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional de los supuestos actos ilegales, razón por la que, en palabras de esta Corporación, puede concluirse que “ no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio ”, máxime si “ dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, (…) [se] tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera [los] derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio ” (sentencia de tutela de 24 de enero de 2007, Exp.: N° T-1300122130002006-00227-01). 4.

Es importante precisar que el efecto inter comunis que de la decisión de la Corte Constitucional pretende extender el accionante a este asunto, no puede resolverse positivamente, como quiera que la sentencia de unificación 446 de 2011, circunscribió su aplicación, puntualmente, a la problemática presentada en el sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de las convocatorias efectuadas en el año 2007. 5.

En torno a la providencia de tutela acotada por el actor para demandar el resguardo de su derecho a la igualdad, basta recordar que los fallos de ese linaje “ son decisiones inter partes que no tienen la virtualidad de extender sus efectos… ” a otras situaciones, como la planteada en este trámite constitucional (Sentencia de 22 de mayo de 2009, exp.00124-01). 6.

En suma se colige que, como ya se anunció, la acción es improcedente, lo que impone la confirmación de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 A.S.R. 2011-00170-01