CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en Sala realizada el 25 - 01 - 2012. EXP.: 23001 22 14 000 2011 00164 01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2011, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela promovida por ENAURYS ROCÍO ÁRCIA NARVÁEZ frente a la COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL y la ALCALDÍA MUNICIPAL de Cereté.

ANTECEDENTES 1. La actora solicita la protección constitucional de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, “ a la buena fe ” y al “ acceso a cargos y función pública”, vulnerados por las entidades accionadas, puesto que han desconocido el concurso abierto de méritos efectuado en cumplimiento de la convocatoria 01 de 2005, dado que han omitido nombrarla en el cargo de auxiliar administrativo 407-4 o en uno similar o superior de la mencionada alcaldía, pese a que ocupa el primer lugar en la respectiva lista de elegibles; subsecuentemente, pide que se ordene al Alcalde Municipal de Cereté efectuar dicha designación. 2.

Sustenta su reclamación, en la situación fáctica que se resume, así: 2.1 Participó en el aludido concurso y superó todas las etapas del proceso de selección para el empleo No.24128, figurando en primer lugar en la lista conformada para los respectivos nombramientos. 2.2 La Comisión Nacional del Servicio Civil le comunicó que al consolidarse la OPEC podía optar por cualquiera de los puestos comprendidos en la prueba escogida, siempre y cuando fuese acorde al nivel y actividad de desempeño, dentro de los cuales está el de auxiliar administrativo de la Alcaldía de Cereté, en el que se inscribió. 2.3 La jefe de personal del precitado ente municipal le informó que el mentado cargo había sido suprimido en la reestructuración efectuada en la administración del período 2004 - 2007, pero que existía otro con características similares con un salario menor. 2.4 Por esa razón, consultó a la comisión en mención qué debía hacer ante esa situación, respondiéndole que la alcaldía no había reportado la novedad y por ello ese empleo figuraba en la OPEC, de ahí que sería incluido en la lista de elegibles para efecto de que se realizara la nominación correspondiente. 2.5 Una vez fue publicada la Resolución No.1921 contentiva del aludido listado manifestó verbalmente y por escrito al Alcalde de Cereté su interés en el puesto escogido; no obstante, éste no efectuó la designación. 2.6 Pidió, entonces, a la comisión que interviniera en el referido trámite.

Ésta ofició a la autoridad administrativa en cuestión comunicándole que había fenecido el plazo para realizar la designación en periodo de prueba y que dentro de los tres días siguiente al recibo de esa misiva debía remitirle copia de los actos administrativos correspondientes, en cumplimiento del artículo 35 del Acuerdo 159 de 6 de mayo de 2011; además, hizo alusión a la sentencia T-455 de 2000, según la cual quien ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado, sino que es titular de un derecho adquirido.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, tras asentar algunas reflexiones en torno al régimen de carrera administrativa y otros aspectos relacionados con ella, abordó el estudio del caso concreto y tuvo por ciertos los hechos de la tutela, dado que la alcaldía omitió rendir el informe solicitado sobre los mismos. Así, admitió que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la convocatoria pública a concurso de mérito No.001 de 2005, en la que participó la señora Árcia Narváez y en la que fue ofertado el cargo por el cual ésta optó, esto es, el de auxiliar administrativo de la Alcaldía Municipal de Cereté, ocupando el primer lugar, sin que hubiese sido nombrada en período de prueba en el plazo fijado para el efecto (feneció el 24 de junio de 2011), dado que dicho empleo fue suprimido en la reestructuración de la planta de personal.

Esa situación la analizó de cara a los fallos de la Corte Constitucional que trajo a colación y concluyó que si bien la accionante tenía un derecho adquirido, como lo era el de ser nombrada en el puesto escogido, también era cierto que el ente municipal estaba facultado para suprimir el mismo en el proceso de reestructuración que efectuó; de ahí que el amparo de las garantías superiores reclamado está supeditado a la existencia de un cargo de igual o similar categoría al que concursó Enaurys Rocío Árcia Narváez.

Por esa razón, confirió la tutela en forma condicionada, disponiendo que la autoridad accionada debía verificar si estaba o no disponible un empleo del mismo o semejante grado para el que aquella concursó. Si existiere debe proceder a nombrarla en período de prueba y, en caso contrario, la peticionaria debe esperar a que se produzca la vacante dentro de la vigencia del concurso.

LA IMPUGNACIÓN La recurrente sustenta su inconformidad en que el condicionamiento del amparo conferido quebranta “ el derecho adquirido de que es titular”, además, de que resulta inocuo porque muy seguramente el susodicho nombramiento no se producirá, puesto que el funcionario accionado no ha tenido la intención de hacerlo, ya que imperan intereses políticos, amén que ha hecho caso omiso a las diferentes comunicaciones que sobre el particular le ha remitido la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Aduce también que el término del concurso es de dos años, siendo casi imposible que dentro de él se produzca una vacante, aunado a que, a su juicio, la actuación del alcalde es temeraria, pues no reportó la supresión del cargo ni rindió el informe solicitado por el a quo. CONSIDERACIONES 1. La tutela por la finalidad para la cual fue instituida, y los derechos e intereses superiores que con ella busca la Carta Política garantizar, no está limitada por el principio de la reformatio in pejus, lo cual comporta que el juzgador que conoce de la impugnación de una acción de amparo está facultado para modificar el fallo opugnado aunque la decisión que adopte pueda perjudicar al único recurrente, toda vez, que como ya se dijo, lo que se persigue es hacer prevalecer los preceptos superiores, la dignidad humana y los derechos básicos de las personas.

Entender que el aludido fenómeno opera en ese juicio excepcional conduciría a que, so pretexto de no hacer mas gravosa la situación del peticionario que obtuvo pronunciamiento favorable ante el a quo, pudiese violarse la propia Constitución al conferirse una protección a todas luces improcedente. Así, lo ha explicado tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación en muchedumbre de fallos, entre ellos el que profirió esta Sala el 18 de noviembre de 2010 (Exp.No.2010 02366 01), en el que asentó “(…) teniendo en cuenta la particular finalidad de la tutela, y en consideración a los valores, principios y reglas superiores que constituyen el objeto principal de esta acción, tanto la jurisprudencia constitucional y como esta Sala han sostenido de tiempo atrás que el juez de tutela de segunda instancia no se encuentra limitado por el principio de la reformatio in pejus.

Por tanto, el juez que conoce de la impugnación de una acción de amparo siempre contará con plenas facultades para revisar y reformar la decisión de primera instancia, si estima que contraviene lo dispuesto en la Carta”. 2. Pues bien, en el caso sub-júdice, es incontestable la improcedencia del amparo constitucional reclamado, por cuanto el ordenamiento jurídico consagra mecanismos idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que motivaron la presente acción, ante el juez natural y en escenario diseñado previamente para tal efecto.

De modo pues, que si la actora cuenta con las acciones contenciosas para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de la autoridad accionada, mal haría el juzgador constitucional en arrogarse facultades que no le han sido asignadas, máxime que no se demostró en el presente trámite la existencia de un perjuicio irremediable, esto es, grave e inminente.

Cabe destacar, que en una situación similar a la aquí planteada, la Corporación negó el resguardo pedido con sustento en que “el ordenamiento jurídico tiene establecido los mecanismos ordinarios de defensa para controvertir la legalidad de los actos administrativos que motivaron la presente acción, no siendo por ello viable acudir a este instrumento excepcional cuando la interesada no ha hecho uso de éstos, ya que ello implicaría la usurpación de competencias del juez contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlos o anularlos” (Sent. de 14 de octubre de 2011, Exp.No.2011 00479 01).

Concurriendo, entonces, la causal de improcedencia de la tutela prevista en el numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, no es viable conferir la protección constitucional, como lo hizo el juzgador de primer grado, decisión que debe revocarse aunque la accionante sea la única recurrente, pues, como quedó dicho, en la tutela no es aplicable el principio de la reformatio in pejus.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y procedencia anotada y, en su lugar, negar la tutela promovida por ENAURYS ROCÍO ARCIA NARVÁEZ frente a la COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL y la ALCALDÍA MUNICIPAL de Cereté.

SEGUNDO: Notifíquese esta decisión, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 J.A.A.P. Exp.No.2011 00164 01