CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011).- Ref.: 23001-22-14-000-2011-00094-01 Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 21 de julio de 2011 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, con la que se denegó la petición de amparo solicitada por la señora KELIA MILENA CANCINO CUADRADO, en representación de su hija ANGÉLICA MARÍA GARCÉS CANCINO, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. La menor accionante, por conducto de agente oficiosa, reclama la protección constitucional del derecho a la salud en conexidad con la vida, cuya vulneración le atribuyó a la entidad accionada. 2. Como sustento de la acción de tutela se indicó que la menor accionante, de 8 años de edad, es beneficiaria del sistema de salud que brinda la Brigada Once del Ejército Nacional, en Montería, por ser hija de un pensionado de la Institución accionada.

Se señaló que la mencionada menor viene siendo tratada por una deficiencia auditiva por la cual se le realizó un implante coclear que demanda control periódico, cada tres meses, en el Hospital Militar Central en la ciudad de Bogotá, para reprogramación del aparato auditivo. Precisó que aún cuando no se le ha negado el servicio requerido, se le informó que el sistema no cubría el transporte de la accionante, ni demás gastos de estadía y alimentación que requiriera.

Manifiesta, además, que no posee los recursos económicos para cubrir su traslado a la capital. 3. Demanda, en consecuencia, que se le ordene a la accionada cubrir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de la menor y su agente oficiosa, así como el tratamiento integral que aquella demande. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo denegó el amparo solicitado, con fundamento en que la agente oficiosa no acreditó la carencia de recursos económicos para atender los gastos reclamados.

Adicionalmente, señaló que la menor accionante está siendo atendida por el Hospital Militar Central. LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa impugnó el fallo adverso, porque ella no trabaja, y que su esposo es discapacitado y tan solo recibe una pensión que “ apenas nos alcanza para vivir ” ($642.006,53). CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, derivado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, incluso, de los particulares, siempre y cuando no exista en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa judicial.

Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. De conformidad con los elementos probatorios allegados al expediente la Corte revocará la providencia impugnada, advirtiéndose que el tema que suscita el debate constitucional no es la autorización de tratamientos médicos o la atención hospitalaria, pues la accionante reconoció que los ha recibido, sino la necesidad de que la Institución accionada sufrague el traslado de la menor –y su madre- a la ciudad de Bogotá, para continuar con su tratamiento médico.

En efecto, se indicó que la menor ANGÉLICA MARÍA GARCÉS CANCINO padece de una enfermedad auditiva, y que para su tratamiento se le realizó procedimiento quirúrgico de implante coclear, el cual ha reportado grandes mejorías para la menor, pues su madre –quien aquí obra como agente oficiosa- en comunicación del 6 de mayo de 2008, transcurrido un año desde que se efectuó el aludido procedimiento, manifestó ante las autoridades médicas que la niña puede repetir varias vocales, pronuncia algunas palabras –a la edad de 5 años- e imita algunos sonidos (fl. 67).

Se aprecia, también, que el Jefe del Área de Otorrinolaringología del aludido establecimiento hospitalario manifestó que “ Se realizo último control por parte de Fonoaudiología y Otología el 11 de marzo de 2011, estableciéndose una edad auditiva de cuatro años y una edad de desarrollo del lenguaje verbal de un año aproximadamente para una edad cronológica a la fecha de 7 años ”, por lo que recomendó efectuar terapias auditivas dos veces por semana en la ciudad Montería, añadiendo que “ Se determinó tanto por Otología como por Fonoaudiología un próximo control en el Hospital Militar Central cada tres meses ” (fl. 48).

De igual forma obran en el expediente las órdenes médicas por las cuales en el Hospital Militar Central de esta ciudad se le programó cita tanto para efectuar la mencionada terapia auditiva como para ajustar el implante coclear (fls. 9 a 11 cdno.1). Se encuentra, entontes, justificado, en términos médicos, el tratamiento que reclama la menor, sin que existan, por el contrario, pruebas tendientes a considerar que la cita de control requerida pueda llevarse a cabo en la ciudad de Montería. Adicionalmente, se advierte que la falta de capacidad económica del núcleo familiar de la accionante se encuentra acreditada con el material probatorio allegado junto a la impugnación. En efecto, se arrimó una certificación del grupo de prestaciones del Ministerio de Defensa con la cual se indica que el padre de la menor devenga $642.006,53, y una declaración extrajuicio rendida por la agente oficiosa en la que manifiesta que no devenga ningún salario, y que no se encuentra trabajando en la actualidad.

De igual forma se adjuntó una constancia del Presbítero Seby Ouseph, SVD de la Parroquia Jesús Obrero, quien afirma que la familia de la menor está muy necesitada (fl. 110). Ahora bien, de acuerdo con lo indicado en precedencia, es preciso destacar, que si bien es cierto en desarrollo del principio de solidaridad (Cfr. art. 95-2 C.P.) todas las personas tienen el deber de contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en salud, y por ende deben sufragar los gastos adicionales que demande la prestación del servicio, en los casos en que se acredite la incapacidad económica del paciente y de su núcleo familiar, es dable la intervención del juez constitucional para remover los obstáculos que promuevan factores de discriminación, y que trunquen la posibilidad de determinados sectores de la población de disfrutar de los beneficios del sistema de salud (T-1158 de 2001, reiterada en T-200 de 2007).

La jurisprudencia constitucional, además, ha considerado que el servicio público de salud constituye un todo inescindible, que incluye no sólo la atención médica, los tratamientos, intervenciones quirúrgicas o medicamentos, sino, también, todos aquellos medios accesorios que resultan necesarios para su correcta prestación (T-350 de 2003, reiterada en T-975 de 2006).

Es por ello que cuando se ha reclamado el traslado de un paciente de su sitio de residencia a otra ciudad, para acceder a un tratamiento en particular, se ha concedido el amparo, en los casos en que se acredite la ausencia de recursos de aquél y de su familia, y que se afecten los derechos a la vida, a la integridad o a la salud del usuario al no efectuarse la remisión (T-197 de 2003, reiterada en T-1212 de 2008).

Así mismo, dependiendo de las necesidades particulares del caso, se ha ordenado a la entidad encargada del servicio de salud que sufrague los gastos de manutención que requiera el paciente –y su acompañante- (Cfr. T-745 de 2004 ), como en aquellos eventos en los que el tratamiento sea de aquellos que demande una prolongada estadía. A este propósito, la Sala considera pertinente destacar que, de manera general, en atención a los principios de la sostenibilidad del sistema de seguridad social y de equilibrio financiero, no solo se debe limitar la orden de amparo a lo estrictamente necesario, sino que, además, se debe permitir, según el caso en concreto, que la entidad promotora de salud pueda repetir lo pagado contra el Estado, por todos aquellos gastos a que no se encuentra obligada, incluidos los de traslado del paciente y de su acompañante si es indispensable –cuando se trate de personas que no pueden valerse por sí solas-, pues una inversión ilimitada de recursos podría afectar la prestación del servicio a otros sectores de la población que también reclamen atención en salud (Cfr. SU-819 de 1999, T-276 de 2005, y T-300 de 2007 ).

No obstante, en tratándose de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al no regirse por la Ley 100 de 1993, la Corte ha señalado que no es procedente ordenar el recobro de lo otorgado por vía de tutela ante el Fosyga, pues éstos tienen “ los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios” (sentencia de 17 de enero de 2007, exp. 2006-01842-01, criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2011, exp. 2011-00376-01).

Como corolario de lo anterior se tiene que, en principio, a quien le corresponde sufragar los gastos de transporte es al paciente mismo y a su familia; y solo en determinados casos, en que se advierta la necesidad de la remisión y la falta de recursos de aquellos, le corresponderá a la institución encargada de la prestación del servicio de salud, quien, en general, podrá repetir lo pagado contra el Estado.

De igual forma se advierte que excepcionalmente los gastos de manutención también pueden ser ordenados por vía de tutela, dependiendo de las condiciones particulares del caso, como cuando se acredite que la estadía en un lugar diferente deba prolongarse en el tiempo por causa del tratamiento requerido. Con fundamento en lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la necesidad de la menor ANGÉLICA MARÍA de trasladarse a la ciudad de Bogotá, cada tres meses, así como la incapacidad económica de sus padres de asumir los gastos que demande el respectivo transporte, por lo que habrá de concederse el amparo, para salvaguardar los derechos de los niños, en particular el derecho a la salud, en conexidad con la vida digna de la mencionada menor, toda vez que el adecuado y permanente seguimiento al implante coclear que a ella se le realizó le permitirá continuar en la senda de mejoramiento que en ella se ha advertido desde que se realizó la citada intervención. No obstante, no se concederá lo concerniente a la manutención y el alojamiento que demande la remisión de la accionante y su madre a la ciudad de Bogotá, en atención al principio de sostenibilidad del sistema de salud, como quiera, además, que no se encuentra acreditado que el tratamiento audiológico que requiere la menor demande una necesaria prolongación en el tiempo, que postergue su estadía en esta ciudad.

En este sentido le corresponderá a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sufragar los gastos que demande el transporte, de la accionante y su madre –o quien ejerza la patria potestad- a la ciudad Bogotá para los efectos arriba reseñados, con la periodicidad que señalen los médicos tratantes. 3. Por las anteriores consideraciones se impone revocar el fallo impugnado, en el sentido advertido.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, y en consecuencia CONCEDE el amparo invocado por la señora KELIA MILENA CANCINO CUADRADO en representación de su hija ANGÉLICA MARÍA GARCÉS CANCINO. En consecuencia se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a sufragar los gastos que ocasione el traslado de la menor accionante junto a su madre –o quien ejerza la patria potestad- a la ciudad de Bogotá, para los efectos arriba reseñados y durante el término y periodicidad que prescriban los médicos tratantes, según lo indicado en la parte motiva de este fallo.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Ausencia justificada JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � El precedente citado refiere el caso de un menor que padece de cáncer. � En los precedentes citados se ordenó repetir contra el Fosyga PAGE 10 A. S. R. Exp. 2011-00094-01