República de Colombia Corte Suprema de justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado 28-07-2010 Ref.: Exp. T. No. 23001 22 14 000 2010 00055 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2010, mediante la cual la Sala de Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, negó la acción de tutela promovida por Mariano Manosalva Castellano, frente al Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1°. El peticionario, a través de apoderado judicial, demandó la protección constitucional del derecho fundamental al POMC T. 2010 00055-01 11 debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso ejecutivo instaurado en su contra por María Cristina Garcés Vergara. 2°.

Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que el petente instauró demanda ejecutiva hipotecaria frente a María Cristina Garcés Vergara, quien una vez notificada de la orden de pago formuló la "excepción de prescripción", defensa que declaró probada la jueza accionada, subsecuentemente, terminó el proceso referido y lo condenó en costas. 2.2.

Que su contraparte a continuación del juicio culminado inició ejecutivo con base en la citada condena, conociendo del mismo la funcionaria acusada, quien libró orden pago el 9 de noviembre de 2009, por la suma $9'089.340,00, más los intereses de mora "legales", liquidados desde el 9 de octubre del mismo año hasta el pago total de la obligación, providencia que se notificó por estado el 11 de noviembre siguiente. 2.3.

Que el juzgado encartado sin estar vencido el término que la ley le concedió para su defensa, pues faltaban 4 días, procedió a dictar sentencia el 23 noviembre de 2009; posteriormente, la parte ejecutante presentó liquidación del crédito en la que incluyó intereses de mora al 2.5% mensual, la que aprobó sin reparo alguno. Añadió, que sin estar en firme el mandamiento depago y sin haber prestado caución, decretó medidas cautelares, todas estas actuaciones con clara violación al debido proceso. 2.4.

Que enfrentado a esa cantidad de "irregularidades", de las que advirtió personalmente a la jueza, quien hizo caso omiso, procedió a otorgar poder a un nuevo abogado, quien presentó el 8 de febrero de 2010, solicitud de "nulidad de todo lo actuado'. Seguidamente, el 10 de marzo pidió el levantamiento de las cautelas aportando consignación por valor de $121848.954.00, requiriendo a su vez la retención del dinero; petición ésta última que le fue resuelta de manera oficiosa el día 23 siguiente, bajo el argumento que la suma depositada garantizaba el "valor del proceso y sus costas". 2.5.

Que frente a la solicitud de nulidad dispuso no darle trámite, mediante el auto antes referido -23 de marzo-, toda vez que el abogado no había aportado el "paz y salvo [expedido] por el último profesional que venía actuando en el proceso, [amén del no haber] mediado su renuncia ", violando flagrantemente su derecho de defensa, habida cuenta que, la funcionaria encausada procedió oficiosamente a dejar sin efecto el primer fallo y dictó un segundo, sin que en esta nueva oportunidad pudiera formular las "excepciones que a bien creyera" por carecer de una defensa técnica. 2.6.

Que no sólo se abstuvo de resolverle la nulidad, la que a propósito "debía ser fallad[a] a no dudarlo a su favor se le priva de que se condene en costas a la parte contraria rompiendo] el principio y el derecho de igualdad de las partes ante la ley", sino que además no le dio curso a la apelación formulada contra la sentencia, impidiendo de esta forma ejercer su derecho a la defensa. 3° Solicitó, por ende, declarar la nulidad de toda la actuación procesal "dentro del proceso ejecutivo singular llevado a continuación del proceso ejecutivo hipotecario [ ] y a partir de la sentencia de 23 de noviembre de 2009 - subsecuentemente, se reintegre los dineros consignados con ocasión al levantamiento de las medidas cautelares, finalmente, se reconozca personería al profesional del derecho.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Jueza Primera Civil del Circuito de Montería manifestó su oposición a la prosperidad del amparo deprecado, entre otras razones, porque el actor presentó con anterioridad a esta acción otra tutela en su contra con sustento en los mismos hechos, fundamentos y pretensiones de la que ahora se analiza, la que conoció en primera instancia el Tribunal de Montería, quien negó la solicitud y la Corte Suprema de Justicia el 7 de abril de 2010, confirmó el fallo.

Puntualizó, tras hacer un recuento de lo ocurrido en el marco del referido juicio, que: i) si bien es cierto, la sentencia se profirió sin vencerse el término de ley concedido al ejecutado, también lo es que el yerro cometido se subsanó, habida cuenta que declaró sin efecto la primera providencia y se concedió el tiempo omitido -4 días- y el accionante guardó silencio frente al segundo fallo; ii) que, mediante proveído de 23 de marzo de 2010, se abstuvo de reconocerle personería al togado, por cuanto no aportó el paz y salvo expedido por el profesional del derecho que le antecedió, tal y como lo establece el estatuto del abogado, decisión que essusceptible de apelación, sin embargo no hizo uso del recurso; iii) que el 28 de abril de 2010, el jurista interpuso la alzada contra la sentencia de 23 de abril del mismo año, petición que se le negó el 3 de mayo siguiente por falta de personería para actuar, no obstante que la providencia cuestionada es inapelable por expreso mandato del art. 507 del código adjetivo; iv) que el 4 de mayo del año en curso, la parte ejecutante presentó liquidación del crédito y en la misma fecha se presentó el paz y salvo aludido, razón por la cual en auto del día 11 posterior le reconoció personería y corrió traslado de la liquidación del crédito, sin que tampoco le mereciera objeción alguna.

Por lo anterior, consideró que no existe irregularidad dentro del trámite del proceso que vulnere el debido proceso que amerite conceder la tutela, pues las actuaciones procesales surtidas las consideró apegadas a los parámetros legales, amén de que la presente acción es temeraria. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juzgador constitucional de primer grado denegó el amparo suplicado por considerar que "la acción que hoy nos convoca ya fue puesta a consideración de la justicia const itucional, siendo ostensible la vigencia de artículo 38 del decreto 2591 de 1991, como lo pregonó la operadora judicial", de ser temeraria.

Agregó, como basamento a su decisión la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de donde puntualizó, cuáles eran los requisitos para la configuración de la duplicidad de acciones, los que luegoconfrontó con la situación fáctica de las dos acciones de tutela y concluyó la existencia de identidad de las partes; "Mariano Manosalva Castellano frente al Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería y Ana Cecilia Arias de Sotomayor"; identidad de la "causa petendi [..1, pues en uno y en otro se pone de relieve el embargo de las cuentas y las irregularidades que a juicio del actor confluyen en el proceso" e identidad del objeto;

"se pretende la nulidad de las actuaciones del proceso ejecutivo hipotecario instaurado por el accionante contra María Cristina Garcés Vergara, a partir de la providencia de septiembre 8 de 2009, y en la presente a partir del proveído de noviembre 23 del [mismo año], más sin embargo la pretensión básica de ambos encumbre la desestimación de las medidas cautelares que afectan al accionante." LA IMPUGNACIÓN El quejoso impugnó el fallo de primer grado, con apoyo en los mismos argumentos que esgrimió en su liebelo de tutela, enfatizó, que no se trata de la misma acción constitucional, pues, en exactitud en ese escrito hizo referencia a las irregularidades ocurridas en el proceso ejecutivo hipotecario, pero, también hizo énfasis en el acápite de 'EL CASO CONCRETO', el cual tiene que ver con las actuaciones procesales ahora cuestionadas dentro del proceso "ejecutivo singular" y, para el efecto transcribió de nuevo los mismos hechos de que da cuenta esta providencia it supra.

CONSIDERACIONES 1° Examinados los fundamentos de la queja y analizadas las pruebas aportadas, advierte la Corte que el nuevo amparodeprecado por el peticionario, si bien es cierto, lo enfila contra la misma funcionaria judicial, su cuestionamiento no tienen que ver con el proceso ejecutivo hipotecario, sino con el ejecutivo iniciado a continuación de este, discusión esta que no se ha traído al juez constitucional en segunda oportunidad, pues, lo cierto es que a partir del mismo caso se han generado otros sucesos judiciales que apuntan a unas nuevas quejas, que no son iguales, luego no puede colegirse que se trate de una duplicidad de acciones y mucho menos de una temeridad por el abuso del ejercicio de la tutela, amén que la pretensión esbozada en ambas acciones es diversa como también los supuestos fácticos en los que ellos están apoyados.

En efecto, se advierte que la primera acción de tutela tenía por objeto cuestionar el fallo proferido por la jueza acusada dentro del proceso ejecutivo hipotecario, mediante el cual declaró probada la excepción de prescripción y, subsecuentemente, terminó el proceso y condenó en costas al ejecutante, al paso que ésta tiene como pretensión la revisión constitucional de las actuaciones procesales emitidas por la misma funcionaria en el proceso ejecutivo seguido a continuación de aquél, en el que se pretende cobrar esa condena y, en el que se le enrostra a la operadora judicial haber conculcado el derecho al debido proceso, por cuanto no resolvió unas peticiones presentadas por el apoderado judicial del actor por no haber aportado el paz y salvo expedido por el anterior profesional del derecho. 2°.

El amparo constitucional, se centra en cuestionar la negativa de la funcionaria acusada de no permitir al mandatario delaccionante actuar dentro del proceso ejecutivo por no haber aportado al proceso el paz y salvo expedido por su antecesor profesional al mandante, obstaculizando de esta manera el ejercicio de su derecho de defensa, al punto que se abstuvo de tramitar el incidente de nulidad que formuló enderezado a obtener que se invalidara la sentencia proferida en su contra. 3°.

Puestas en ese orden las cosas, es oportuno reiterar. una vez más, que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a fa amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos. 4°.

El artículo 6o del Decreto 2591 de 1991 incorporó el principio de la subsidiariedad de la acción de tutela como uno de sus rasgos esenciales, despojándola de sus efectos tuitivos ante la existencia de un medio judicial de defensa, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual éste debe acreditarse debidamente.

Se colige, entonces, que la acción de tutela es improcedente cuando la persona afectada tiene o tuvo la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes. 5°. En el caso bajo estudio, es evidente que el amparo constitucional solicitado resulta inviable, pues observa la Corte que los reclamos planteados en el escrito de tutela no fueron expuestos por el quejoso en las oportunidades que el ordenamiento procesal civil le brindó en el aludido proceso, denotando con su incuria que el propósito de utilizar este mecanismo excepcional es el de reabrir un debate procesal y probatorio que fue zanjado en el escenario natural y ante el juez competente, desconociendo con su proceder el carácter subsidiario de este extraordinario medio de defensa judicial.

En efecto, el accionante debió acudir a los medios de defensa judiciales que consagra la ley civil para exponer los motivos en que ahora apuntala su reclamo, concretamente, pudo interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto mediante el cual la funcionaria acusada rechazó la solicitud de nulidad. Por lo demás, es patente que el peticionario no cuestionó en el proceso la decisión de la jueza de exigirle el paz y salvo, omisión que impide examinar ese aspecto en esta acción constitucional.

Por las razones esgrimidas, la Corte confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA