CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 17-02-2010 REF. Exp. T. No. 23001 22 14 000 2009 00167 01 Se decide la impugnación interpuesta por la entidad accionante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil-Familia-Laboral, negó la acción de tutela promovida por el Banco Colmena S. A., hoy BCSC S. A., frente al Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

Deprecó el banco peticionario, por conducto de apoderada especial, el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada, en el proceso ejecutivo singular que en contra suya inició Efraín Ayazo Romano y, consecuencialmente, que se revoquen las providencias emitidas el 5 de octubre y 10 de noviembre de 2009 y, en su lugar, se le ordene abstenerse de aplicar lo previsto en los incisos 2° y 3° del artículo 507 del C. de P. Civil y conceda en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dispuso seguir la ejecución. 2.

Sustentó su solicitud en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que librado el mandamiento de pago en el referido proceso, presentó dentro del término previsto en el artículo 509 del C. de P. Civil, las excepciones de mérito de novación y nulidad, esta última con fundamento en la causal 9ª, inciso 2°, del artículo 140 ibídem, las cuales se tuvieron “ por no propuestas ” en la sentencia proferida el 5 de octubre de 2009, por lo que se resolvió seguir adelante la ejecución y ordenar la entrega al ejecutante de los dineros retenidos al banco accionante. 2.2.

Que interpuesto el recurso de apelación contra dicha sentencia, el juzgado accionado denegó su concesión, tras considerar que no era procedente, de conformidad con el inciso 3° del artículo 507 del C. de P. Civil, dado que la parte ejecutada no presentó excepciones de fondo. 2.3. Que de materializarse la entrega al ejecutante del dinero retenido y de resultar censurables las providencias atacadas, se ocasionaría un grave perjuicio antijurídico al banco quejoso, que sólo podría ser resarcido a través de una acción de reparación directa contra la Rama Judicial del Poder Público, por falla en el servicio, con arreglo a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política. 2.4.

Que no obstante proceder los recursos de reposición y de queja contra la segunda de las providencias censuradas, estimó que no son eficaces, en la medida que no es factible que el primero sea resuelto favorablemente por la jueza accionada, ya que sobre el mismo problema jurídico se ha pronunciado dos veces, y el segundo no tiene la virtud de evitar la entrega del dinero, causándole de ese modo un perjuicio irremediable.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y TERCEROS INTERVINIENTES 1. La Jueza Primera Civil del Circuito de Montería refutó las sindicaciones del accionante, precisando, de un lado, que la causal de nulidad alegada por éste no es un hecho constitutivo de excepción en el juicio ejecutivo, dado que atacó una presunta irregularidad en la notificación de la sentencia dictada en el proceso ordinario que sirvió de base del recaudo, sobre la cual se decidió un incidente de nulidad el 7 de septiembre de 2009 y, de otro, que la excepción de novación se fundó en una cesión de derechos litigiosos que fue aceptada por su despacho el 31 de enero de 2003.

Enfatizó que tales excepciones no se cimentaron en hechos que guarden correspondencia y que hayan ocurrido con posterioridad a la sentencia, de modo que estimó pertinente no conceder el recurso de apelación, en cumplimiento del inc. 3° del art. 507 del C. P. C. 2. El apoderado de Efraín Ayazo Romano, demandante en el proceso ejecutivo, se opuso a la solicitud de amparo, arguyendo que las providencias cuestionadas se ajustaron a derecho, toda vez que, de una parte, no ha operado la referida novación ni ésta ha surgido después de la sentencia y, de otra, que la excepción de nulidad es improcedente porque, aparte de haber sido decidido desfavorablemente un incidente por los mismos hechos, no está autorizada por el artículo 335 del C. de P. Civil.

Advirtió que el banco quejoso no agotó los recursos legales contra las providencias atacadas ni demandó la tutela como mecanismo transitorio para evitar el pretendido perjuicio irremediable. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección constitucional, aduciendo que, independientemente de la decisión adoptada frente a las excepciones de mérito propuestas por el banco ejecutado, éste dispuso del recurso de queja para hacer valer sus reclamos, pues si estimó que el auto que denegó el de apelación era contrario a derecho, era su deber interponerlo, no siendo de recibo, por tanto, que pretenda por esta vía excepcional reparar su desidia.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada especial del banco accionante impugnó el fallo de primera instancia, alegando que, contrario a lo aseverado por el tribunal constitucional a-quo, contra la providencia que denegó la concesión del recurso de apelación sí interpuso el de reposición y solicitó la expedición de copias para hacer lo propio con el de queja, el cual no se ha presentado aún, no por su negligencia sino porque el juzgado encartado no ha resuelto ese medio impugnativo.

En todo caso, recalcó, que el agotamiento del medio judicial echado de menos no tiene la virtud de impedir la prosecución de la ejecución y la entrega al demandante de los dineros embargados. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva, alternativa o complementaria de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

Es claro, entonces, que dicho instrumento judicial se torna inviable cuando la persona afectada tuvo o tiene la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima vulnerado, por los cauces ordinarios y ante las autoridades competentes. 2. En el presente asunto, la Corte estima que es notoriamente improcedente el amparo deprecado, en la medida que el banco quejoso no había agotado, en el momento de presentar la solicitud de tutela, el medio de defensa judicial que tenía a su alcance para hacer valer su reclamo, tornándola prematura.

En efecto, si la inconformidad del accionante se contrae a que el auto del 10 de noviembre de 2009 representa una vía de hecho, porque denegó la concesión del recurso apelación que interpuso contra la sentencia emitida el 5 de octubre del mismo año, so pretexto de no ser susceptible de alzada por haber omitido la formulación de excepciones de mérito, impidiendo, de paso, que el superior funcional ejerza el control de legalidad sobre esta providencia, los artículos 377 y 378 del C. de P. Civil le brindaban la posibilidad de formular en su contra el recurso de reposición y, en subsidio, la expedición de las copias conducentes para instaurar el respectivo recurso de queja.

Pues bien, demostrado como está que el peticionario agotó esos medios de defensa judicial el 18 de noviembre de ese año, un día antes de presentar la acción de tutela, es evidente que ésta devino prematura, pues antes de acudir a este mecanismo constitucional subsidiario, era imperativo esperar a que, en primer lugar, la jueza natural decidiera el recurso de reposición y, en subsidio, la solicitud de expedición de las copias y, en segundo lugar, que la entidad bancaria formulara el recurso de queja, dado que este es el escenario previsto por la ley procesal civil para definir si procedía o no la alzada.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la entidad accionante pasó inadvertido el carácter subsidiario de la acción de tutela, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese a los interesados, por el medio más expedito, lo resuelto en esta providencia, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 POMC T-2009-00167-01