CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil ocho (2008). Ref: 23001-22-14-000-2008-00093-01 Se decide la impugnación presentada por la accionada respecto de la sentencia de 12 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil – Familia – Laboral, mediante la cual accedió al amparo de tutela promovido por JADER JOSÉ OTERO ARROYO, frente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia de Sahagún, la que se hizo extensiva a la Defensoría de Familia de esa ciudad y a Lina Marcela Payares Arroyo, progenitora de la menor Camila Andrea Otero Payares.

ANTECEDENTES El actor persigue el amparo del derecho constitucional al debido proceso que estima quebrantado por la autoridad judicial convocada, dentro del juicio de custodia y cuidado personal promovido por la Defensoría de Familia, en representación de la menor Camila Andrea Otero Payares, en contra de Lina Marcela Payares Arroyo, al dictar el fallo de 24 de abril de 2008 (fol. 150) mediante el cual negó las pretensiones de la demanda, reguló el régimen de visitas para el padre y fijó la cuota alimentaria que éste debía aportar mensualmente.

A esa decisión le endilga vía de hecho, por cuanto considera que omitió hacer actuar el principio de la congruencia dado que al no haberse contestado la demanda el thema decidendum se concretó únicamente a las súplicas de ésta; por consiguiente, le estaba prohibido resolver sobre puntos distintos al petitum, tales como el monto de la pensión alimentaria y el horario de visitas.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El juez dijo que con mesura y responsabilidad fueron aplicadas las normas del caso, en el que por tratarse de una menor de edad se le reconocieron preferentemente los derechos a gozar del medio familiar con el que tenía enraizado sus afectos (fol. 178). La progenitora alegó que el padre no tenía la facultad a reclamar la custodia, porque pese a su posición adinerada no cumplió con el deber de proporcionar los alimentos que el juzgado le impuso (fol. 191).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Acogió el reclamo pedido, pues concluyó que incluso aceptando la posibilidad de otorgar manutención en el trámite de la custodia ésta no podía tasarse ni fijarse cuando del material probatorio se infería el cumplimiento de esa obligación; además, que la decisión adversa a otorgar el cuidado carecía de probanza, amén de que se dejaron de valorar varios elementos de convicción, entre ellos, los estudios sociofamiliares que se practicaron en las casas de los padres (fol. 201).

LA IMPUGNACIÓN Argumentó que el tribunal dejó de apreciar el contenido del artículo 22 de la ley 1098 de 2006 que decía “En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”; añadió que en el fallo se explicó en forma clara el contenido de cada una de las evidencias recaudadas (fol. 214). CONSIDERACIONES 1.

La acción de tutela, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo deviene procedente si ellas constituyen lo que ha dado en llamarse "vía de hecho", entendiéndose por tal aquella acción u omisión jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que, por lo mismo, se muestra de forma ostensible arbitraria y caprichosa, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos, puesto que, en el supuesto de haber contado o de contar con ellos, el mecanismo constitucional no tiene cabida, ya que tales formas ordinarias de defensa vienen a constituir el sendero a través del cual deba obtenerse protección o el restablecimiento de los derechos superiores amenazados o en realidad conculcados por los jueces. 2.

Atrás quedó descrito que la inconformidad planteada por el accionante se enfila a cuestionar solamente la incongruencia en que incurrió el juez al regular el régimen de las visitas y fijar el monto de la cuota alimentaria mensual que debía seguir cancelando, cuando en el petitum de la demanda ninguna de estas súplicas se formuló. Por consiguiente, desde ya se precisa que la queja constitucional ningún reproche le hace al pronunciamiento que desestimó las pretensiones de la demanda, es decir, la negativa a conceder la custodia y cuidado de su menor hija y demás súplicas consecuentes, pese a lo cual inexplicablemente el Tribunal centró su fallo en criticar ese aspecto. 3.

Luego de examinar los argumentos esgrimidos en la acción pública, la Corte arriba a la conclusión de que la parte de la providencia objeto de censura muestra cómo el juzgador convocado sí incurrió en la vía de hecho que se le enrostra, en la medida en que cometió grave y protuberante error en el fallo atacado, dado que se pronunció sobre un aspecto que no había sido sometido a controversia en las pretensiones del escrito genitor, es decir, sobre la fijación de la cuota alimentaria a favor de la menor y a cargo del accionante. 4.

En efecto, en la demanda se pide solamente la custodia y cuidado personal provisoria y definitiva de la menor Camila Andrea Otero Payares y, en consecuencia, la reglamentación de las visitas, por lo que el thema decidendum se circunscribió a las peticiones formuladas por el demandante, de suerte que el señalamiento de la cuota alimentaria que hizo el juzgador en la sentencia objeto de repulsa es extraño e inconsonante con la materia del debate planteado. 5.

Con ese pronunciamiento inesperado el juez sorprendió y, de paso, le cercenó el derecho fundamental al debido proceso a quien compareció a reclamar la custodia y cuidado personal de su hija, por cuanto no tuvo la oportunidad de presentar los argumentos de facto y jurídicos ni adosar y controvertir los medios de convicción tendientes a enervar la solicitud que a última hora – en la audiencia de alegaciones - presentó en ese sentido la progenitora de la niña, pues toda la actividad probatoria giró alrededor de lo que en verdad era materia de la demanda, o sea, la custodia y cuidado personal de ésta, mayormente si nunca se discutió en el proceso aspectos tales como la necesidad que tuviera Camila Andrea Otero Payares de que el juez fijara la cuota que por alimentos debía suministrarle periódicamente su progenitor, o si éste ha cumplido o no con esta obligación ni el tema de otros deberes alimentarios que tuviere a su cargo.

De modo que frente a esa ausencia de defensa del promotor dentro del juicio en cita, se impone la prosperidad de la pretensión tutelar, sin perjuicio, claro está, de que por el proceso respectivo se puedan lograr los alimentos, de concurrir a cabalidad los elementos estructurales que permitan su reconocimiento. Por último, ningún reparo merece la orden de reglamentación de visitas que impuso el juez convocado, por cuanto tal súplica está ínsita a la pretensión principal de custodia y cuidado personal, no sólo por su propia naturaleza sino por expresa disposición del ordinal d) artículo 5º del decreto 2272 de 1989. 7.

Se impone, entonces, la prosperidad parcial de la impugnación y, por ende, la modificación total del fallo censurado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA el fallo de 12 de junio de 2008 dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil – Familia – Laboral, en el sentido de tutelar a JADER JOSÉ OTERO ARROYO el derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por el Juzgado Promiscuo de Familia de Sahagún al proferir la sentencia de 24 de abril de 2008, únicamente respecto del numeral 3º de la parte resolutiva que fijó los alimentos a cargo del accionante y a favor de la menor Camila Andrea Otero Payares, orden que se deja sin efecto.

En lo demás se conserva lo resuelto en el fallo del juez de conocimiento. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA (En Permiso) PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA (En permiso) WILLIAM NAMÉN VARGAS (En permiso) CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 C. J. V. C. exp. 23001-22-14-000-2008-00093-01