República de Colombia Corte Suprema de justicia Rad. No. 22783 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 22783 Acta No. 73 Bogotá D. C., once (u) de noviembre de dos mil ocho (2008). Se resuelve la impugnación presentada por YADIRA MARINA TERÁN GUERRA contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2008 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que instauró contra el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES La recurrente presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra el Juzgado mencionado por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Expone que convivió durante 1o años, hasta el día de su fallecimiento, con Oscar Géliz Márquez, de quien dependía económicamente, era beneficiaria de la seguridad social en salud y procrearon un hijo; al fallecer su compañero, la empresa en que laboraba, Panificadora del Caribe S.A., le pagó las prestaciones sociales y el auxilio mortuorio; como el ISS no le reconoció la pensión, inició un proceso ordinario, pero el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 15 de agosto de 2008 se la negó y la concedió a Olga Regina Ramírez, sin haber concurrido al proceso, ni agotado la vía gubernativa, contrariando lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 712 de 2001 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que la ha reconocido a la compañera permanente que realmente haga vida en común y dependa económicamente del causante.

Por lo anterior solicita el amparo de sus derechos y el de su menor hijo, ordenando al Juzgado revocar la sentencia, por incurrir en un defecto fáctico. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante auto del 29 de agosto de 2008, avocó el conocimiento de la acción, ordenó notificar al funcionario accionado y a los intervinientes en el proceso ordinario (folio 4).

La Juez manifestó que en ese Despacho se tramitó el proceso ordinario que instauró la accionante contra Panificadora del Caribe Ltda. en restructuración, el ISS —Seccional Bolívar-, Olga Regina Ramírez y Arlet Patricia Cáceres Caballero, ambas en representación de sus menores hijos; el Juzgado dictó sentencia el 15 de agosto de 2008, condenó al ISS a pagarle a Olga Regina Ramírez Vergara, en su condición de cónyuge sobreviviente, el 5o% de la pensión y a los menores Tatiana Géliz Ramírez y Darwiz Géliz Terán, el otro 5o% en su calidad de hijos el causante, con efectividad al 25 de septiembre de 2000, y les negó el derecho a las compañeras Yadira María Terán Guerra y Arlet Patricia Cáceres Caballero y a los hijos del causante Oscar Géliz Ramírez y Yerlis María Géliz Cáceres; expuso que para efectuar el reconocimiento a la esposa del causante tuvo en cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación que le hizo la Ley 797 de 2003, norma que no exigía acreditar la convivencia de 2 años por tratarse de un afiliado y no de un pensionado, razón por la cual las compañeras no tienen derecho a la prestación; la accionante, el 19 de agosto de 2008, interpuso el recurso de apelación, encontrándose pendiente de decisión (folios 6 a lo).

En sentencia del 12 de septiembre de 2008, el Tribunal negó el amparo solicitado, porque " si la acción de tutela está instituida como mecanismo residual, las pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar por cuanto está debidamente probado que la providencia que se pretende revocar por este mecanismo excepcional ya había sido atacada por la vía ordinaria mediante la interposición del recurso de apelación el cual se encuentra para resolver la alzada ( ) encontrando improcedente esta Sala la presente acción de tutela" (folios 54 a 57).

La decisión anterior fue recurrida por la accionante, quien manifiesta que su reclamación es procedente porque hace 8 años falleció su compañero y no se le ha reconocido la pensión en perjuicio para ella y de su menor hijo; la decisión del Juez es caprichosa e irrazonable, porque ella inició el proceso y aportó pruebas, además que no se tuvo en cuenta el artículo 47 de la Ley ioo de 1993 (folios 61 a 65).

SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial.

En este asunto es claro que la acción de tutela resulta improcedente teniendo en cuenta que se encuentra en trámite el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia materia de inconformidad, como lo anotó el Tribunal, no siendo dable adelantar en forma paralela esta acción constitucional, pues precisamente el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de su improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

Finalmente, frente a la solicitud del amparo como mecanismo transitorio, por aducir un perjuicio irremediable, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que demuestre estas condiciones, y en cuanto a los derechos del menor hijo, en la sentencia cuestionada, se ordenó que disfrutaría de la pensión en forma proporcional, por existir otro hijo, correspondiéndole la suma de $130.050 mensuales, debidamente indexados, desde el 25 de septiembre de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Tutela 22783 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar que si bien comparto la decisión en el presente asunto, discrepo de las consideraciones adoptadas para ello, pues, en mi sentir, como lo venía sosteniendo unánimemente esta Sala de Casación, no procede la tutela contra decisiones judiciales, por no ser dable mediante esta acción injerirse en la órbita de competencia de otras autoridades judiciales, ni invalidar los efectos de sus providencias; además, porque esa posibilidad no cuenta con un respaldo normativo expreso e iría en contra de los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial.

Lo precedente se halla fundamentado, esencialmente: a) en que la Constitución Política no previó expresamente la acción de tutela contra decisiones judiciales y sólo mencionó y reguló tal posibilidad en los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, disposiciones que, a la postre, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional bajo el argumento de constituir un exabrupto jurídico el aceptar tal clase de amparo (Sentencia C-543/92), soportes supralegal, legal y jurisprudencial que conservan toda su vigencia; b) la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada indudablemente hacen parte del debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución, por ello los ciudadanos que acuden al órgano jurisdiccional y se someten a las reglas de los procesos, competencias preestablecidas y decisiones proferidas por el juez natural, no pueden ser sorprendidos en su buena fe al reabrirse el debate indefinidamente, ante un juez, en la mayoría de los casos, no especializado y con el mismo margen de falibilidad como seres humanos; y c) porque sabido es que ningún ciudadano puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho — non bis in ideen --, máxime que constituye principio rector en el Estado Social de Derecho que el juez de conocimiento debe velar por la guarda de los derechos fundamentales.

En estos breves términos dejo expresada mi aclaración de voto. Fecha ut supra 9