República de Colombia Corte Suprema de justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 22777 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 22777 Acta No. 73 Bogotá D. C., once (u) de noviembre de dos mil ocho (2008). Se resuelve la impugnación interpuesta por CALISALUD E.P.S. contra el fallo de 26 de septiembre de 2008, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.

ANTECEDENTES Inés Ofelia Londoño presentó acción de tutela contra Calisalud E. P. S., solicitando el amparo constitucional de sus derechos a la salud y a la vida. Expuso que desde hace aproximadamente 2 meses fue trasladada de Ennasar a Calisalud E. P. S.; debido a que se le practicó un trasplante de riñón, el médico tratante, de la Unidad Renal Fresenius Medical Care, ordenó la práctica de una bioxia renal; en varias ocasiones ha solicitado a la E. P. S. el examen médico y los demás procedimientos necesarios para su recuperación, pero se han negado, sin argumentos jurídicos válidos; debido a la negligencia de los funcionarios de la E.P.S., por no suministrarle oportunamente el tratamiento necesario para la recuperación de la cirugía, ha perdido en su totalidad el riñón derecho.

Por lo anterior solicita se ordene a la accionada practicarle el tratamiento que requiere para su recuperación. Como mediante Acuerdos 3o y 31 el Consejo Seccional de la Judicatura ordenó el cierre de los Juzgados de la ciudad de Cali, el Tribunal, mediante auto del 15 de septiembre de 2008, avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso notificar a la accionada; el 17 de septiembre de 2008 dispuso citar a la accionante para que ampliara su queja y, el día siguiente, como medida provisional, ordenó practicarle los exámenes de diagnóstico "BIOPSIA RENAL URGENTE, INJERTO TRANSPLANTADO, GUIADA POR ECOGRAFÍA, CON PROCESAMIENTO DE MUESTRA PARA MICROSCOPIA DE LUZ E INMUNOFLUORESCENCIA".

Calisalud E.P.S., Empresa Industrial y Comercial del Estado, manifestó que se dedica a la administración de riesgos de salud bajo el régimen subsidiado, es decir que el usuario no requiere hacer aportes para solicitar el servicio; que el Plan de Beneficios es diferente al consagrado para el Régimen Contributivo, teniendo en cuenta que las A.R.S., cubren la prestación de los servicios de salud con los subsidios otorgados para tal fin; dicho Plan se encuentra determinado en el Acuerdo 306 de 2005 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y para que la protección sea asumida por las EPS deben tenerse en cuenta ciertos requisitos; los afiliados tienen derecho a que se les cubran los servicios pero los recursos son administrados por dos tipos de entidades: unos por las EPS, en este caso Calisalud EPS y otros, por la Secretaría Departamental de Salud; si la dignidad humana y la vida se encuentran comprometidos, las entidades públicas y privadas están obligadas a prestar los servicios de salud a quienes lo soliciten, cuando no tengan capacidad de pago; la accionante es beneficiaria del Régimen Subsidiado y tiene asignada como ARS a Calisalud E.P.C. desde el 1 de abril de 2007, en la modalidad de subsidio total; en este asunto, el médico tratante ordenó "UNA BIOXIA RENAL, según lo conceptuado por el médico auditor dicho procedimiento no está a cargo de los beneficios del Régimen Subsidiado, sino de los recursos que del Régimen de Transferencias administran los ENTES TERRITORIALES, en este caso, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca"; en la negativa de la prestación del servicio, a la usuaria se le orientó para que lo tramitara en cualquiera de los hospitales de la Red Pública con los cuales tiene contrato la Secretaría Departamental de Salud; por lo anterior no queda desprotegida, porque la norma ha diseñado un mecanismo para que se brinde una continuidad en la prestación del servicio público de salud respecto de lo no cubierto por el Plan de Beneficios; en este caso la Secretaría de Salud debe asumir aquellas atenciones que se encuentren por fuera de la cobertura del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado a través de las Instituciones Públicas o privadas con las cuales tenga contrato; según la sentencia T-572 de 2006 de la Corte Constitucional, los medicamentos y procedimientos que son excluidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, deben ser prestados por la Red Pública de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud o por las IPS privadas con las que el Estado tenga contrato, a través de la Secretaría de Salud del Departamento; por lo anterior solicita la aplicación de esta sentencia y se vincule a la Secretaría de Salud Departamental, porque aunque no es prestadora de servicios de salud directamente, por ley está facultada para hacerlo, a través de las Instituciones con las cuales tenga contrato (folios 27 a 31).

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2008, concedió el amparo demandado y ordenó a Calisalud E.P.S., realizar los exámenes requeridos y prestar la asistencia médica necesaria de conformidad con las instrucciones del médico tratante y la autorizó para realizar el cobro al FOSYGA, de los gastos que ocasionen las prestaciones asistenciales que requiera la accionante y que se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud subsidiado (folios 37 a 43).

Calisalud E.P.S., impugnó el fallo; reiteró lo manifestado en el escrito de respuesta de tutela y solicitó vincular a la Secretaría de Salud Departamental para que asuma la autorización del procedimiento denominado "Bioxia renal" (folios 27 a 31). SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C.P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política.

En este asunto la accionante pretende se le practique una "biopsia renal, guiada por ecografia más estudios especiales", procedimiento que según la EPS, se encuentra excluido del POS subsidiado. La jurisprudencia constitucional ha sostenido en numerosos fallos que el derecho a la salud, por sí solo, no es un derecho fundamental, pero que puede llegar a serlo, por conexidad, cuando afecta otros derechos constitucionales como la vida o la dignidad humana, lo que implica que la salud, por ser un derecho de carácter prestacional que carece de autonomía, deriva su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. Quiere ello decir, que el derecho constitucional a la vida no se interpreta como la simple posibilidad de existir desde el punto de vista biológico, sino que implica la garantía de una existencia digna que choca con toda actitud ofensiva en detrimento de la integridad y respetabilidad del individuo.

El caso de la accionante, corresponde a la situación descrita anteriormente, dada la urgencia del procedimiento, que se desprende de la finalidad de la orden del médico tratante: "Biopsia renal urgente( ) para aclarar si se trata de recurrencia de enfermedad primaria o rechazo del injerto", y dadas las características, compromete su integridad personal, y por razón de la urgencia, puesta de manifiesto por el mismo médico, la accionante tiene derecho a ser atendida en forma prioritaria y a que se le practique el tratamiento requerido, así no se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, único argumento expuesto por la EPS para oponerse a prestar la asistencia médica.

De suerte que frente a los graves quebrantos de salud que padece la peticionaria, como lo consideró el Tribunal en el fallo impugnado, carece de fundamento el argumento que el tratamiento debe ser suministrado por el establecimiento que contrate la entidad territorial, máxime cuando el accionado puede efectuar el recobro al fondo de solidaridad y garantía FOSYGA.

Por lo expuesto se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación tutela: 22777 Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón No comparto la motivación que adopta la mayoría de la Sala, pues considero que es insuficiente señalar el marco de competencias del juez de tutela en materia de salud, cuando se reclama las prestaciones que le corresponden a un usuario del sistema de salud, por lo siguiente: La Corte Constitucional en su sentencia de unificación en materia de tutelas, la T 760 del 31 de julio de 2008, procurando corregir el rumbo de la protección de la salud desde una perspectiva individual, advirtiendo la ineficacia de hacerlo caso por caso asentó que, "debe la Sala tomar decisiones que apunten a que los órganos competentes también superen las fallas en la regulación que han llevado a que se constaten los irrespetos a este derecho en repetidas ocasiones".

Con ese propósito dispuso que el Consejo Nacional de Regulación en Salud deberá hacer una revisión integral de los planes de beneficio, "y establecer cuales son los servicios que están excluidos así como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficio pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuales son las metas para la ampliación y las fechas en las que deben ser cumplidas".

Las orientación jurisprudencial es un principio para corregir lo que bajo la orientación doctrinaria de la Corte Constitucional se ha generalizado: la gestión judicial del servicio público de la salud. Ciertamente, la facultad que le atribuye la Constitución Política a los jueces de disponer la protección de los derechos fundamentales, es para que actúen como tales, sin desbordar la condición que le es propia, en el sub lite administrando prestaciones, y no como le corresponde administrando normas.

Por esta razón la decisión de la que me aparto, de alguna manera sigue la inercia que se pretende corregir, al no precisar que el marco dentro del cual debe actuar el juez de tutela, es el anteriormente indicado, pero teniendo en cuenta que respecto al manual de procedimientos todavía no ha vencido el plazo establecido en la citada sentencia para que el Comité de Regulación en Salud cumpla su deber legal en los términos preceptuado por la Corte Constitucional, proceda que el vacío sea cumplido por orden judicial.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 10