CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 22175 Acta No. 54 Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil ocho (2008) Se resuelve la impugnación presentada por ELIZABETPI GÓMEZ CERÓN contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2008 por la SALA CIVIL, FAMILIA, LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL.

ANTECEDENTES Para obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, ELIZABETPI GÓMEZ CERÓN, pide se ordene a las accionadas que sea admitida en las demás pruebas del concurso público contenido en la convocatoria No. 004-052 y quede habilitada en una lista de elegibles para que pueda ser nombrada en propiedad.

Expone que ha laborado en jornada completa, como docente en básica primaria en el Municipio de Isnos (Huila) en diferentes oportunidades desde el 1 de febrero de 1992, y a partir del 18 de febrero de 2004 fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto No. 152; el 9 de diciembre de 1995 recibió el título de bachiller pedagógico y desde el 8 de febrero de 1996 se encuentra inscrita en el escalafón docente; participó en la convocatoria de la Comisión Nacional del Servicio Civil para vincularse a la carrera administrativa, pasó diversas pruebas, pero fue excluida de la entrevista y la valoración de los antecedentes, debido a que no tenía "el perfil académico necesario para poder seguir en el concurso"; la accionante es licenciada en preescolar, con énfasis en inglés, según título conferido en el año 2002, se encuentra en dificultades económicas y de ella depende su hija menor y su madre que es discapacitada; considera que el nuevo estatuto de profesionalización de la educación, contenido en el Decreto 1278 de 2002, no le es aplicable por tratarse de una trabajadora que ha adquirido unos derechos en materia laboral.

La Universidad Pedagógica Nacional, indicó que el derecho a la igualdad no significa que el aspirante que hace parte de un concurso adquiera, sin más, el derecho a ser designado en el cargo; la prueba de análisis de antecedentes, realizada a un aspirante, no constituye un derecho, sino una mera expectativa; considera que es improcedente la acción de tutela, porque si la inconformidad radica en un acto administrativo, no es esta la vía para resolver las inconformidades, sino la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, como lo dice la accionante, se inscribió para el nivel de básica primaria acreditando el título de bachiller, que no corresponde a ninguna de las licenciaturas o profesiones descritas en el cuadro de criterios establecido por el Ministerio de Educación Nacional, es decir, que no cumpliría con el requisito mínimo exigido para la prueba; solicita se rechace por improcedente la acción (folios 49 a 58).

La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar la improcedencia de esta acción, por cuanto se pretende en forma prevalente y directa, sin tener en cuenta los mecanismos ordinarios previstos en la ley para resolver los conflictos contencioso administrativos, de ágil acceso y con la posibilidad de solicitar medidas precautelativas como la suspensión provisional del acto administrativo.

Las condiciones del concurso fueron puestas en conocimiento de los aspirantes en el texto de la Convocatoria 004 a 052 de 2006, no se establecieron equivalencias entre los títulos, y en consecuencia no se puede suplir la carencia de uno con la tenencia de otro; la accionante posee el de "Licenciada en Preescolar con énfasis en Inglés" y "Bachiller Pedagógico" y se inscribió para el nivel básico Primaria, siendo que el título que posee no es válido para el ejercicio de la docencia en ese nivel y el de bachiller ni siquiera es válido para la convocatoria según los criterios fijados por el Ministerio de Educación Nacional y conforme al nuevo estatuto de profesionalización docente, los bachilleres pedagógicos no tienen posibilidad de escalafonarse pues se busca el mejoramiento de la calidad de la educación siendo más exigentes en los requisitos para ejercer la profesión de docente (folios 41 a 45).

La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante el fallo del 21 de julio de 2008, negó el amparo deprecado al concluir que "la vía escogida por la peticionaria resulta improcedente, valga destacar, que al derivar el agravio de los derechos fundamentales del peticionario, del proferimiento del acto administrativo por medio del cual se dio la exclusión de ésta de la convocatoria No. 004-052, el ataque a ese acto administrativo por vía de tutela es improcedente por cuanto atendiendo a lo prescrito en el numeral 1° del artículo 6o del Decreto 2591, se establece que la acción constitucional no procederá 'cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante', esto por cuanto lo requisitos específicos para los cargos en concursos los señaló previamente la Convocatoria -acto administrativo de carácter general-." (folios 65 a 75). Inconforme con la decisión el tutelante la impugnó; sostiene que la misma Corte Constitucional ha aceptado, bajo expresas circunstancias, la procedencia de esta acción contra actos de carácter general y frente al perjuicio irremediable, considera que se han confundido los argumentos por cuanto "es ingenuo pensar que no podría existir un daño porque este aún no se configure, dado que la tutela también está diseñada para evitar un eventual daño futuro, no es necesario que el daño esté causado"; solicita se tenga como antecedente el fallo del 22 de febrero de 2008 del Tribunal de Popayán en un asunto similar.

CONSIDERACIONES Se plantea, por esta vía, un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales "cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública", además que la norma prevé que dicha acción "sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Rad.

No. 22175 9 En este orden, los derechos solicitados tienen otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para emitir una orden referente a un concurso de méritos y admisión a las pruebas subsiguientes.

Tampoco hay lugar a conceder la acción como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable generado por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la simple manifestación, para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de este elemento conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por último, no encuentra la Sala que se configure ningún quebrantamiento al derecho a la igualdad, descrito en los artículos 5o y 13o de la Constitución Política, que predica un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica; para ello se hace necesario determinar la igualdad de condiciones que no aparece establecida en las pruebas acompañadas, pues la accionante se limitó a afirmar en el escrito de impugnación que en un asunto similar se concedió el amparo, pero esta afirmación por sí sola no demuestra que se encontrara en igualdad de condiciones y fuera merecedora de idéntico tratamiento.

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y llevan a confirmar la sentencia impugnada.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, el 21 de julio de 2008, dentro de la acción de tutela instaurada por ELIZABETH GÓMEZ CERÓN. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Rad. No. 18828 Secretaria 8 7