SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 21387 Acta No. 31 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008) Se procede a resolver la impugnación presentada por ENEIRA MOLINA CUELLO y el MUINICIPIO DE BUCARAMANGA, a través de apoderada, contra la providencia del 25 de abril 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TR1BUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUD1CAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela promovida por la impugnante contra el FONDO NACIONAL DE VIV1ENDA —FONVIVIENDA, el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM y la CAJA DE COMPENSACIÓN DE SANTANDER CAJASAN.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la accionante desde el año 2002 es desplazada por la violencia de Florencia Caqueta, año en el cual fue incluida en el Registro de Población Desplazada; que en el 2004 participó en una convocatoria para la obtención de subsidio de vivienda para la población desplazada y mediante las resoluciones respectivas el Gobierno Nacional, la Gobernación de Santander y el Municipio de Bucaramanga le informaron que le habían asignado el subsidio Nacional, Departamental y Municipal para la adquisición de vivienda.

Adujo que una vez elegido el inmueble que podía acomodarse a los requisitos exigidos para desembolsar el dinero, previa solicitud, obtuvo la certificación de la oficina de planeación según la cual el inmueble se encontraba "con amenaza moderada", el cual remitió a CAFAM de donde le informaron que debía dirigirse a CAJASAN Bucaramanga; que allí la atendió la doctora Eliana Tirado Mejía quien luego de visitar el inmueble señaló que "la vivienda ubicada en la calle 59 No.47AW-12 cumple con las condiciones de habitabilidad, cuenta con los servicios públicos, distribución adecuada de los espacios, cubierta y pisos en buen estado".

Que el pasado 17 de julio elevaron a escritura pública la compra y venta del inmueble y el 1° de agosto fueron enviados los documentos exigidos para el desembolso de los dineros por parte de las entidades encargadas; que el 14 de agosto CAFAM le informó que los documentos presentados no cumplían con los lineamientos establecidos en la normativa vigente que reglamenta el subsidio familiar de vivienda porque la cédula catastral que aparece en el certificado expedido por la Oficina Asesora Jurídica de Planeación Nacional de Bucaramanga no coincide con el registrado en el certificado de tradición y libertad y la escritura de compraventa y porque además la oficina asesora jurídica de planeación de Bucaramanga manifiesta que el predio se encuentra en "zona de riesgo moderado por fenómenos de remoción en masa"..

Que la oficina de planeación corrigió su error con un nuevo certificado que expido el 23 de agosto de 2007 y en el municipio de Bucaramanga le informaron que hasta que haya constancia de que el subsidio nacional se le había entregado no desembolsaban el valor del subsidio municipal. Que actualmente se encuentra en una situación muy difícil porque además de que adeuda el inmueble, está expuesta a que le hagan efectiva la cláusula de incumplimiento que se pactó por $3'000.000; que igualmente la vendedora del bien le pidió que le desocupara mientras le pagaba, por lo cual, junto con su familia debe devolverse para el "hacinamiento caminos de paz", lugar donde vivía anteriormente.

En consecuencia considera que las autoridades accionadas violaron sus derechos fundamentales a la vivienda digna e igualdad y, solicita que se ordenen "a quien corresponda" que se efectúe el desembolso del subsidio Nacional y Departamental. La caja de vivienda familiar CAFAM en el informe rendido al Tribunal señaló que mediante resolución le fue asignado el subsidio a la peticionaria, pero que la documentación que presentó para el desembolso ha presentado inconsistencias porque el documento expedido por la Oficina Asesora de Planeación del Municipio de Bucaramanga certificó "amenaza moderada por fenómenos de remoción en masa", lo que no cumple con el artículo 34 de la Resolución 966 de 2004, ni con lo preceptuado en el artículo 9 del Decreto 951 de 24 de mayo de 2001; que por esta razón el 14 de agosto le devolvieron los documentos explicándole claramente el motivo; que igualmente el 10 de septiembre de 2007 le dieron respuesta a un derecho de petición que presentó sobre el tema.

Agregó que el 10 de octubre se volvieron a recibir documentos de la peticionaria pero esta vez sobre un inmueble ubicado en el municipio de Giron y el certificado que presentó de la Oficina de Planeación de ese municipio expresa que la vivienda se encuentra ubicada en "amenaza baja por inundación". Aseveró que la señora Molina Cuello insistió radicando documentos de otra vivienda la cual ya se encuentra escriturada y registrada y efectuados los demás trámites para el cobro del subsidio a pesar de encontrarse en zona de amenaza.

Que dado lo anterior, CAFAM tramitó la solicitud de pago No. 425 y por intermedio de CAVIS-UT la remitió a FONVIVIENDA, advirtiendo la amenaza y poniendo a consideración de la entidad otorgante el desembolso de ese subsidio; que la comunicación que les enviaron en respuesta les indica que es competencia del Secretario de Planeación emitir el concepto de si es posible o no aplicar el subsidio de vivienda en inmuebles ubicados en la ciudad de Bucaramanga y que lo mismo aplica para Giron; que con fundamento en esta comunicación el 21 de noviembre le devolvieron los documentos a la accionante.

A su turno, la Alcaldía de Bucaramanga indica que la actuación de Eneira Molina fue un poco apresurada al realizar negocio jurídico que no reunía los requisitos de ley; que se presume que CAJASAN visitó el inmueble y consideró que reunía los requisitos de habitabilidad, pero esa oficina no es competente para decidir en que riesgo se encuentra.

Por su parte el Fondo Nacional de Vivienda —FONVIVIENDA-actuando a través de apoderado, luego de señalar que leyes regulan el subsidio de vivienda, en que proporción se debe entregar, para qué tipo de vivienda y bajo cuales requisitos se desembolsa, concluyó que el Fondo Nacional de vivienda actúa de conformidad con la Ley 3 de 1991 y los Decretos 951 de 2001 y 975 de 2004 porque el subsidio se otorga en las condiciones allí dispuestas, pues el trato en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación precitada se da en condiciones de igualdad y para todos los beneficiarios del subsidio.

Finalmente la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN argumentó, fundamentalmente, que no es competencia de esa entidad autorizar el desembolso del subsidio familiar de vivienda a la beneficiaria, por cuanto es tarea exclusiva de CAFAM, como entidad operadora del proceso de postulación que la accionante inició ante esa caja de compensación. Agregó que CAJASAN sujetó su accionar a términos de cooperación en la expedición de una certificación de habitabilidad, luego de que CAFAM autorizara la visita técnica al inmueble propuesto por la beneficiaria para la aplicación del subsidio.

La petición de amparo constitucional fue tramitada por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, que mediante fallo del 25 de abril de 2008 tuteló el derecho de petición de Eneíra Molina Cuellar; como consecuencia ordenó al Municipio de Bucaramanga — Oficina de Planeación Resolver dentro de los quince días calendario siguiente a la notificación de la providencia, la petición elevada por la actora el 22 de febrero de 2007, en el sentido de emitir concepto, es decir, establecer si es posible o no aplicar el subsidio familiar de vivienda otorgado a la accionante respecto del inmueble ubicado en la calle 59 No. 47AW-12 de Bucaramanga.

El Tribunal igualmente declaró improcedente la acción de tutela respecto del "MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL — FONVIVIENDA, CAFAM Y CASAN". Para llegar a esta conclusión el Tribunal tuvo en cuenta que la actora peticionó el certificado de que trata el artículo 34 de la Resolución 966 de 2004, requisito indispensable para que FONVIVIENDA autorice la movilidad del subsidio de la demandante; sin embargo no resolvió de fondo, de manera clara y precisa como lo demanda el artículo 32 de la Constitución Política y por el contrario, la aparente respuesta le ha impedido conocer, de una vez por todas, si aplica o no para la vivienda ubicada en la calle 59 No.47AW-12 la partida que la beneficia. Inconforme la accionante con la anterior decisión, presentó escrito de impugnación, como también lo hizo la Alcaldía de Bucaramanga a través de apoderada.

Eneira Molina Cuello dijo, que lo que persigue con su acción de tutela es que se ampare su derecho fundamental a la vivienda digna, el cual no ha sido restablecido por medio del programa de estabilización socioeconómica que el Estado ha dispuesto para la población víctima del desplazamiento por una "desinformación de uno de los funcionarios del operador del Gobierno Nacional (CAFAM)"; que además debe tenerse en cuenta que ya existe una escritura pública y que esta hace que sus condiciones sean más gravosas porque está comprometida con una cláusula penal y no tiene forma de pagar lo que adeuda.

Asegura que muestra de la desinformación que ha manejado CAFAM es la comunicación que le remitió el 15 de abril de 2008. La Alcaldía de Bucaramanga argumenta que no es procedente que la Oficina de Planeación de ese municipio emita el concepto que le exige el Tribunal, es decir, "establecer si es posible o no aplicar el subsidio otorgado a Eneira Molina Cuellar respecto del inmueble ubicado en la calle 59 No.47AW-12 de Bucaramanga", por cuanto no es de su competencia emitir concepto de si la tutelante puede aplicar al subsidio, dado que ésta se limita a emitir certificación sobre si el suelo donde se encuentra ubicada la vivienda en cuestión se encuentra en riesgo y/o amenaza, de acuerdo con lo establecido en el plan de ordenamiento territorial, como lo determina fa Ley 388 de 1997.

Que en el caso objeto de estudio, la vivienda se encuentra ubicada en los sectores calificados como de amenaza moderada por remoción en masa, por lo cual, no se considera viable la certificación positiva del suelo para tramitar el subsidio de vivienda por parte de la interesada, por que las características geológicas, geotécnicas y morfológicas del predio no permiten garantizar la estabilidad de proyectos de desarrollo urbano en estos suelos, por ello cualquier edificación u obra de infraestructura que se localice en esta área, está en grave peligro de ser afectada severamente por procesos de inestabilidad del terreno. Finaliza reiterando que no le compete a ese despacho dar un concepto que no es derivado de sus funciones y que el fallo de tutela está solicitando que expida un concepto "impropio de esta Oficina Asesora de Planeación" por cuanto se estaría extralimitando en lo de su competencia. IV.

CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Político que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

En sub examen se tiene que el artículo 9° del Decreto 951 de 2001 establece: "ARTICULO 9°. SUBSIDIO A LA VIVIENDA. Para el caso de la población desplazada, el subsidio de vivienda se podrá destinar a la adquisición de vivienda usada, siempre y cuando dicha solución no se encuentre localizada en zona de riesgo, ni en áreas urbanas o rurales no legalizadas del respectivo municipio y se acredite la titularidad del derecho de dominio en cabeza del vendedor".

En el mismo sentido el parágrafo 3° del artículo 17 del Decreto 975 de 2004 preceptúa: Parágrafo 3° En ningún caso podrá existir elegibilidad de un plan de vivienda, o aplicarse el subsidio cuando las unidades habitacionales se localicen en i) barrios no legalizado por el respectivo municipio; ii) zonas de alto riesgo no mitigable; iii) zonas de protección de los recursos naturales; iv) zonas de reserva de obra pública o de infraestructura básica del nivel Nacional, Regional o Municipal; v) áreas no aptas para la localización de vivienda de acuerdo con los planes de ordenamiento territorial.

Se aplicarán estas mismas restricciones para efectuar la cesión y la habilitación legal de títulos de inmuebles destinados a vivienda de que trata el artículo 58 de la Ley 9' de 1989, y para cualquier proceso similar". Adicionalmente el artículo 34 de la Resolución 966 al señalar el procedimiento y requisitos para el giro de la vivienda usada, en su numeral 1) señala: "1) Estar localizada en el área urbana y no encontrarse en zona de riesgo, certificado por la Oficina de Planeación del ente territorial o quien haga sus veces". comunicaciones de la citada caja de compensación en las que le advertían que el subsidio no le sería desembolsado mientras la Oficina de Planeación de Bucaramanga certificara que el inmueble se encontraba ubicado "zona de riesgo moderado por fenómenos de remoción en masa" como consta en los oficios de 14 de agosto y 11 de septiembre de 2007 (folios 77 a 80 del cuaderno de tutela), haciendo caso omiso de las advertencias y de la normatividad que le había sido citada, el 2 de octubre de 2007 volvió a radicar documentación con el fin de que le fuera desembolsado el subsidio, pero esta vez aportando escritura de compra y venta, la cual igualmente le fue devuelta con escrito del 21 de noviembre de esa anualidad.

En este orden de ideas, es claro que no se le puede endilgar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la petente a las autoridades accionadas, toda vez que si no le han desembolsado el subsidio asignado, es porque la actora no ha cumplido con lo señalado en la normatividad que regula el caso y si bien es cierto, el Estado se encuentra obligado a ofrecerle ayuda efectiva y eficaz a la población desplazada, también lo es, que para hacer viable esta ayuda, quienes se encuentren en tal condición deben cumplir con lo preceptuado en la legislación expedida sobre el tema.

Así mismo, la situación que ahora está atravesando la señora Eneira Molina Cuello y que la avoca a cancelar una cláusula de incumplimiento, por el no pago del valor del inmueble que adquirió a cuanta del subsidio de vivienda, no puede imputarse como responsabilidad de los accionados, toda vez que la tutelante celebró el contrato de compraventa sin tener en cuenta la certificación expedida por la Oficina de Planeación Municipal, según la cual, el inmueble se encuentra ubicado en zona de "amenaza moderada por fenómenos de remoción de masa".

Por ello las consecuencias de su tosudez no pueden ser trasladadas a los accionados. Igualmente, del abundante material probatorio aportado se colige que las entidades públicas no se han negado caprichosamente a desembolsar el subsidio otorgado a la señora Molina Cuello, por el contrario, las comunicaciones que le han cruzado reflejan su disponibilidad para cumplir, pero no pueden hacerlo, hasta tanto ella acate las exigencias legales, pues de acceder a desembolsar el subsidio a pesar del riesgo que advierte planeación, no sólo desconocerían la normatividad a que se ha hecho referencia, sino que además expondrían a la solicitante al peligro que conlleva habitar en esta clase de zonas.

De otra parte, esta Sala no encuentra que la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Bucaramanga haya vulnerado el derecho de petición de la tutelante, por cuanto en el procedimiento del desembolso del subsidio de vivienda usada, su función se limita a lo preceptuado en el numeral 1) del artículo 34 de la Resolución 966 de 2004 y en ese sentido, como la actora lo acepta, certificó que el inmueble ubicado en la calle 59 No.47AW-12 de Bucaramanga está ubicado en zona de "amenaza moderada por fenómenos de remoción de masa"; si es posible o no aplicar o no el subsidio familiar de vivienda otorgado a la peticionario, respeto del citado inmueble no es función que le ataña a esa oficina, porque para ello debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 34 de la resolución traída a colación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga dentro de la acción de tutela instaurada por ENEIRA MOLINA CUELLO, contra FONDO NACIONAL DE VIVIENDA —FONVIVIENDA, el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM y la CAJA DE COMPENSACIÓN DE SANTANDER CAJASAN.

En consecuencia negar la tutela impetrada. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria