CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 21209 Acta Nº 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por BERTHA LUCÍA LUNA BENÍTEZ y la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, contra la providencia del 21 de abril de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela promovida por Bertha Lucía Luna Benítez contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Aduciendo la accionante, la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y a la honra, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, a efectos de obtener la tutela, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho que, dice, va a instaurar contra la resolución, por medio de la cual se le retiró del servicio por tener reconocida la pensión de jubilación. Como medida provisional, solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. PSAR 07-628 del 19 de diciembre de 2007, pues la inminencia y la gravedad del perjuicio causado con la decisión administrativa tomada, la obliga a hacer uso de esta acción constitucional, con el fin de que no se le retire del servicio en el cargo de magistrada del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sin haber cumplido la edad de retiro forzoso, con fundamento en normas que no son aplicables a su caso particular.

Para fundar su solicitud, expresa que se encuentra vinculada a la Rama Judicial desde el 23 de mayo 1973; en la actualidad se desempeña como magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, inscrita en carrera judicial mediante Resolución No. 235 del 25 de octubre de 1989 y, de conformidad con el Decreto Ley 546 de 1971, por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, mediante resolución de noviembre 3 de 2000 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación; que como la citada entidad no accedió a realizar la reliquidación de su pensión, que solicitó en varias oportunidades, acudió a la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho; que la Jurisdicción Contenciosa por sentencia de octubre de 2003, ordenó a la demandada que efectuara la respectiva reliquidación, mandato al que se dio cumplimiento mediante Resolución 1364 del 20 de enero de 2005; en marzo de 2008 solicitó una nueva reliquidación, pero hasta el momento no ha obtenido respuesta.

Afirmó que “ inexplicable y sorpresivamente ” la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Resolución No. PSAR 07 – 628 del 19 de diciembre de 2007, la “ retira del servicio ”; el citado acto administrativo también dispuso que “ el retiro del servicio operará a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados”; que esta decisión se tomó a pesar de que CAJANAL no ha respondido la solicitud de reliquidación y la incluyó en nómina con una mesada que no corresponde a la que legalmente tiene derecho, la cual, no le alcanza para cubrir las obligaciones bancarias que adquirió con antelación y tampoco, le es suficiente para cubrir su diario vivir de acuerdo a su status.

Sostuvo que instauró recurso de reposición contra el acto administrativo que decidió su retiro, pero no ha sido resuelto. Aduce que el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición y en el cual se encuentra incursa, protege su situación consolidada y configurada dentro de la legislación anterior. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 9 de abril de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, avocó el conocimiento y corrió traslado para que las partes se pronunciaran sobre la acción. En el informe rendido al Tribunal, el accionado, por intermedio del Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dijo, básicamente, que, para pretender el amparo constitucional como mecanismo transitorio, que, adujo, tiene un carácter claramente extraordinario, deriva de la inaplicación de un acto administrativo que de suyo goza de la presunción de legalidad, y que no ha sido anulado mediante el mecanismo ordinario previsto por el legislador.

En este caso, dijo lo menos que debe pedirse es que acredite las exigencias normativas previstas para tal efecto, lo que evidentemente no ocurre en el sub lite, donde nos encontramos frente a simples aseveraciones que carecen de sustento probatorio, razón por la cual no puede ser valorado positivamente, pues no está demostrado el exigido perjuicio irremediable.

Sobre el tema cita apartes textuales de la sentencia T-225 de 1993. Agregó que, en cuanto a la eficacia de la acción ordinaria con que cuenta la actora para obtener el amparo de los derechos que estima vulnerados por la Resolución 628 de 2007, en materia contenciosa se encuentran previstas una serie de acciones que tienen por objeto lograr la protección de los derechos amparados por normas jurídicas, del poder de la administración, tal es el caso de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, a la cual le es aplicable la medida cautelar de suspensión provisional, de rango Constitucional y puede ser ejercida por toda persona que se crea lesionada en un derecho protegido jurídicamente.

Arguyó que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución PSAR7-628 DE 2007, se encuentra en trámite y será decidido posteriormente por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, una vez se levante la medida provisional de suspensión de dicho acto administrativo. Agrega, que una vez desatado el recurso de reposición, tendrá plena fuerza ejecutoria, por estar revestido de presunción de legalidad y encontrarse en firme, siendo obligatorio para la administración y para el peticionario, frente al cual, para su “ desconocimiento ”, debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, para alcanzar lo solicitado en esta acción. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en providencia del 21 de abril de 2008, tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la doctora Betha Lucía Luna Benítez y decidió no tutelar sus derechos a la honra, la igualdad, el trabajo y el mínimo vital.

En consecuencia ordenó al Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “ inaplique la Resolución 07-628 del 19 de diciembre de 2007 ”. Para llegar a la anterior decisión, luego de citar apartes textuales de la sentencia T-435 de 2005, sobre la acción de tutela como mecanismo transitorio para dejar sin efecto actos administrativos, señaló que “ se presentan probados los presupuestos para inferir que la presente acción de tutela, procede como mecanismo transitorio respecto a la vulneración del debido proceso, en razón a encontrarse probadas las siguientes circunstancias: (…) El Consejo Superior de la Judicatura, profiere (sic), Sala Administrativa profiere Resolución PSAR07 -628 de diciembre de 2007 (…) dicha resolución fue notificada el 31 de marzo de 2008 (…) contra la mencionada resolución la accionante presentó el correspondiente recurso de reposición por no encontrarse de acuerdo con la decisión contenida en ella (…) sin encontrarse la misma en firme, pues el recurso interpuesto aun (sic) no ha sido decidió (sic), el H. Consejo Superior de la Judicatura pretende desvincular del cargo a la accionante ” Situación, que a juicio del Tribunal, vulneró flagrantemente el derecho fundamental al debido proceso, generando una real contradicción, toda vez que se notificó a la actora su retiro del servicio el 31 de marzo de 2008, mientras que la incluyeron en nómina de pensionados desde el 22 de febrero de 2008 y, en forma simultánea, se le garantizó el derecho al recurso de reposición dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquella notificación. Inconformes con la anterior decisión la accionante y el Consejo Superior de la Judicatura, a través del Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa, la impugnaron.

La señora Bertha Lucía Luna Benítez argumenta, en su recurso, que la acción de tutela la ejerció como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; que referente a la violación del debido proceso, “ retiro las razones dadas en la demanda de tutela, ya que me encuentro en régimen de transición amparado (sic) por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 797 de 2003.

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270 de 1996- que en el numeral 6º del artículo 149 consagra como causal de retiro el tener derecho a la pensión, fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional condicionando a que ese retiro del servicio se haría sólo a voluntad del servidor público con derecho a la pensión de jubilación, al respecto dijo la Corte en sentencia de revisión C037 de 1996, con ponencia del magistrado Vladimirio Naranjo (…) ordenamiento que es obligatorio cumplimiento para todos las autoridades de la república (sic)y con mayor razón para el Consejo Superior de la Judicatura ”.

Agregó que comparte la parte resolutiva de la decisión que impugna, en cuanto determinó inaplicar la resolución de su retiro del cargo, no obstante, considera que esta medida se debe tomar conforme a lo indicado en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991; que la citada norma exige que la orden dispuesta en la sentencia de tutela debe permanecer hasta que se produzca una decisión judicial, sobre la acción ordinaria procedente, que en este caso corresponde a la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho.

A su turno, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Adminitrativa, a través del Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, argumentó, fundamentalmente, que el pasado 9 de abril se decretó la suspensión provisional de la Resolución PSAR07 – 628, por lo tanto queda igualmente suspendida la obligación de resolver los recursos contra ella impetrados.

Por ello, explica se han abstenido de resolver el recurso de reposición interpuesto por la petente, que la decisión atacada ordena inaplicar el acto administrativo, pero no se menciona acerca de la suspensión provisional. Agrega que con la orden de inaplicar el referido acto, por sustracción de materia, no es posible resolver el recurso de reposición por carencia de objeto y, de contera, el fallo no permitirá, en el tiempo, cumplir la actuación administrativa y los efectos se tornan indefinidos, por cuanto “ jamás ” se podrá resolver el recuso, base fundamental del fallo, para tutelar el derecho fundamental al debido proceso.

Agregó el impugnante, que el Tribunal, sin sustento alguno, afirma que “ sin encontrase en firme el acto, se pretende desvincular del cargo a la accionante y que ello vulneró su derecho al debido proceso, porque no se ha resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que dispuso el retiro ”, cuando lo cierto es que la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de manera alguna, manifestó que iba a ejecutar el acto del retiro, antes de resolver el recurso de reposición y notificar la decisión a la tutelante.

Afirma que para poder ejecutar el acto, es necesario que se encuentre en firme y, además, se haya notificado. Luego de traer a colación lo que es para la doctrina, la firmeza del acto, su ejecutoria y ejecutabilidad, dice que se desconoce con fundamento en qué pudo deducir el a quo que se habría de ejecutar el acto de retiro, antes de resolver el recurso de reposición y notificarlo.

Agrega, que sus actuaciones no dejan lugar a dudas de que no ejecutará el acto de retiro, hasta tanto esté en firme y notificado a la peticionaria y que, prueba de ello, es que no se ha excluído de la nómina de activos a la doctora Bertha Lucía Luna Benítez, o remitido lista de elegibles para la provisión de su reemplazo o ejecutado algún otro acto tendiente a excluirla del escalafón de carrera judicial.

Todo esto, explica, debió ser observado por el a quo. Por último, hace una amplia exposición sobre la legalidad, que, considera, ampara la expedición de la Resolución PSAR07 – 628 del 19 de diciembre de 2007. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisa el artículo 86 de la Carta, que por ser la acción de tutela un mecanismo jurídico residual, su prosperidad, cuando la accionante dispone de otros medios, solo puede darse cuando la transgresión de derechos fundamentales provoca un perjuicio de carácter irremediable, y la protección será apenas de manera transitoria.

Por lo anterior, le compete al juez constitucional establecer primero si la actuación o la omisión de la autoridad pública, y en algunos eventos la de los particulares, afecta derechos catalogados como fundamentales, para luego pasar a verificar si tal comportamiento u omisión genera daños que no puedan ser reparados. Como se señaló, la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras acciones igualmente adecuadas de protección de los mismos.

Por ello, la Carta Política señala expresamente en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”.

En el caso sub examine, la pretensión de la parte accionante consiste en ordenar la suspensión provisional del la Resolución PSAR 07-628 del 19 de diciembre de 2007, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala debe revocar el fallo impugnado, pues está claro que la accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y de reestablecimiento del derecho en contra de la Resolución PSAR 07-628 del 19 de diciembre de 2007, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Para la Sala, la acción precitada es una opción idónea para la defensa de los derechos que la accionante dice le fueron conculcados, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda.

Dice así la norma citada: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de violar los actos administrativos de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos de la accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y, dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Ya en otras ocasiones, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas. En ese sentido ha dicho: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Por ello, en esta instancia, en vano pretende la accionante que el juez constitucional proteja sus derechos fundamentales que dice conculcados, sin tener en cuenta que su demanda afecta los principios de residualidad y subsidiariedad, que caracterizan a la acción de tutela, motivo por el cual el fallo de primer grado será revocado. Por otra parte, no aparece demostrado dentro del expediente que se hubiese causado un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir, un daño cierto, determinado y debidamente comprobado, con la característica de irreparable que amerite conceder el amparo constitucional como mecanismo transitorio.

En efecto, en relación con el perjuicio irremediable, aducido por la accionante, advierte la Sala que este no se vislumbra, toda vez que aún sigue ocupando su cargo de Magistrada, con su respectiva asignación mensual, y a lo cual se suma que hay una resolución de la entidad encargada asumir el pago de su pensión por el valor de $9.537.500.00.

En este orden de ideas, se revocará el fallo impugnado por cuanto, como ya se indicó, de la documental aportada no se puede colegir, que exista violación al derecho fundamental del debido proceso de la accionante, ni tampoco que sea necesario conceder la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por tanto se impone revocar la decisión de primer grado y negar el amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 21 de abril de 2008, dentro de la acción instaurada por BERTHA LUCIA LUNA BENITEZ contra LA DIRECCIÓN DE UNIDAD ADMINISTRATIVA DE LA CARRERA JUDICIAL DE LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por los motivos expuestos.

SEGUNDO. - Se ordena la cancelación de la medida provisional decretada en el auto No.222 del 10 de abril de 2008, consistente en la suspensión de la aplicación de la Resolución PSAR 07-628 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. TERCERO.- COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria