CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 21045 Acta Nº 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JULIO ARMANDO RODRÍGUEZ VALLEJO y la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, contra la providencia del 8 de abril de 2008, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

ANTECEDENTES Aduciendo el accionante la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social en pensiones, a la protección a las personas de tercera edad y a la vida digna, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, para que se ordene a las entidades accionadas detener la aplicación y ejecución de la Resolución No. PSAR07-616 de diciembre 19 de 2007, que le retiró del servicio por tener reconocida la pensión de jubilación, se le incluya en la nómina de funcionarios activos y en el escalafón de Carrera Judicial y se oficie a la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, para que se excluya de la nómina de pensionados.

De forma subsidiaria, solicitó el impugnante que las entidades accionadas se abstengan de continuar ejecutando la resolución de retiro y en su lugar, dispongan que su desvinculación se haga efectiva cuando “CAJANAL”, haya reliquidado adecuadamente la pensión y lo incluya en la nómina de pensionados. Para fundar su solicitud, expresa que se encuentra vinculado a la Rama Judicial desde el 4 de diciembre 1971.

Afirma que, en la actualidad, se desempeña como magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño. Sostuvo, que por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, mediante resolución No. 27560 de 3 diciembre de 2004 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación en un monto de $5.961.736.oo, sin que fuera reconocido el régimen especial contemplado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y los Decretos 717 y 911 de 1978, razón por la cual presentó una acción de tutela para que se le aplicara dicho régimen.

Con ocasión de ello, “CAJANAL” expidió la Resolución No. 19382 del 7 de julio de 2005, que reconoció la pensión en un monto de $6.853.293.oo, sin incluír lo ordenado por el Decreto 4040 de 2004. Afirmó que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Resolución No. PSAR 07 – 617 de 2007, ordenó su retiro del servicio en aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y el artículo 149 de la ley 270 de 1996, decisión frente a la cual presentó el recurso de reposición. Sin embargo, la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura realizó las diligencias ante “CAJANAL”, y se le incluyera en nómina de pensionados, lo que opera a partir del mes de marzo de 2008, sin esperar las resultas del recurso interpuesto, lo que implica la vulneración a los derechos fundamentales mencionados.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 28 de marzo de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, avocó el conocimiento y corrió traslado para que las partes se pronunciaran sobre la acción. Además, ordenó como medida provisional inaplicar la Resolución No. PSAR07-616 del 19 de diciembre de 2007, hasta que se profiera el fallo de tutela.

En el informe rendido al Tribunal, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, a través del Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, rindió informe en el que manifestó, básicamente, que, el recurso de amparo constitucional como mecanismo transitorio, que, adujo, tiene un carácter extraordinario, deriva de la inaplicación de un acto administrativo que de suyo goza de la presunción de legalidad, y que no ha sido anulado, mediante el mecanismo ordinario previsto por el legislador.

En este caso, dijo, lo menos que debe pedirse es que acredite las exigencias normativas previstas para tal efecto, lo que evidentemente no ocurre en el sub lite, donde nos encontramos frente a simples aseveraciones que carecen de sustento probatorio, razón por la cual no puede ser valorado positivamente, porque no se ha demostrado el exigido perjuicio irremediable.

Sobre el tema, cita apartes textuales de la sentencia T-225 de 1993. Agregó que, en cuanto a la eficacia de la acción ordinaria con que cuenta la actora para obtener el amparo de los derechos que estima vulnerados por la Resolución 616 de 2007, en materia contenciosa están previstas una serie de acciones cuyo objeto es lograr la protección de los derechos amparados por normas jurídicas, del poder de la administración, como en el caso de la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, a la que le es aplicable la medida cautelar de suspensión provisional, de rango Constitucional y puede ser ejercida por toda persona que se crea lesionada en un derecho protegido jurídicamente.

Arguyó, que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución PSAR7-616 DE 2007, fue resuelto mediante la Resolución No. PSAR 08-46 del 25 de marzo de 2008 que la confirmó. Agregó, que una vez desatado el recurso de reposición, tiene plena fuerza ejecutoria, por estar revestido de presunción de legalidad y encontrarse en firme, siendo obligatorio para la administración y para el peticionario, frente al cual, para su desconocimiento, debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, para alcanzar lo solicitado en esta acción. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en providencia del 8 de abril de 2008, tuteló el derecho fundamental al debido proceso del doctor Julio Armando Rodríguez Vallejo y decidió no tutelar sus derechos al trabajo, a la seguridad social en pensiones, a la protección a las personas de tercera edad, al mínimo vital y a la vida digna.

En consecuencia, dejó sin efectos, “las actuaciones cumplidas en desarrollo de la Resolución No. PSAR07-616 de 19 de diciembre de 2007” y ordenó al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que “en el término imporrogable de 48 horas dispongan la inclusión del accionante (…) en nómina de funcionarios activos, y el pago de salarios y demás prestaciones y acreencias laborales causadas, hasta que la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL “CAJANAL” lo incluya nuevamente en nómina de pensionados y le notifique esa determinación” (folio 115).

Para llegar a la anterior decisión, luego de citar apartes textuales de la sentencia T-225 de 1993, sobre la acción de tutela como mecanismo transitorio, señaló que, “efectivamente puede alegarse la existencia de un perjuicio irremediable dada la reducción de los ingresos económicos que implican el retiro del servicio y la consecuente asignación de la mesada pensional (…) dicho perjuicio permite conceder la acción de amparo cuando se encuentra relacionada con la vulneración de un derecho fundamental, que en el sub-examine sólo se predica del “derecho al debido proceso” por la conducta asumida por el H. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al hacer producir efectos a la Resolución No. PSAR07-616 de 19 de diciembre de 2007, sin encontrarse en firme, y no haberse desatado previamente el recurso de reposición interpuesto por el accionante” (folio 110).

Dicha situación, que a juicio del Tribunal, vulneró flagrantemente el derecho fundamental al debido proceso, generó una contradicción indiscutible, toda vez que se notificó al actor su retiro del servicio el 29 de febrero de 2008, mientras que su inclusión en la nómina de pensionados sólo ocurrió a partir del mes de marzo de 2008 pero en forma simultánea se le garantizó el derecho al recurso de reposición dentro de los cinco días hábiles siguientes a dicha notificación. Inconformes con la anterior decisión el accionante y el Consejo Superior de la Judicatura, a través del Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa, la impugnaron.

El señor Julio Armando Rodríguez, reiteró las manifestaciones expuestas en la demanda y solicitó sean concedidas las peticiones presentadas en la demanda, “o al menos la subsidiaria tan olímpicamente negadas por el juez de primera instancia” (folio 140). A su turno, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Adminitrativa, a través del Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, argumentó, fundamentalmente, que al momento de admitir la acción de tutela el acto administrativo No. PSAR07-616 del 19 de diciembre de 2007 que dispuso el retiro del doctor JULIO ARMANDO RODRÍGUEZ, se encontraba en firme, toda vez que el pasado 25 de marzo mediante Resolución No. PSAR08-46 lo confirmó, por lo cual nada impedía que fuera retirado o excluído de la nómina de servidores judiciales activos del mes de marzo de 2008.

Sin embargo, el 28 de marzo de los corrientes se decretó la suspensión provisional de la Resolución PSAR07 – 616, y por tanto no se excluyó de la nómina de activos. Agrega, que para la fecha que se ordenó inaplicar el referido acto, ya estaba resuelto el recurso de reposición plurimencionado, lo que evidencia una carencia de sustento sobre la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, fundada en la falta de firmeza de la resolución que ordenó el retiro del accionante.

Por último, hace una amplia exposición sobre la legalidad, que, considera, ampara la expedición de la Resolución PSAR07 – 616 del 19 de diciembre de 2007. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisa el artículo 86 de la Carta, que por ser la acción de tutela un mecanismo jurídico residual, su prosperidad, cuando el accionante dispone de otros medios, solo es posible cuando la transgresión de derechos fundamentales provoca un perjuicio de carácter irremediable, aparte de que su protección es solo transitoria.

Por lo anterior, le compete al juez constitucional establecer primero si la actuación o la omisión de la autoridad pública, y en algunos eventos la de los particulares, afecta derechos calificados como fundamentales, para luego verificar si el comportamiento u omisión genera daños que no puedan ser reparados. Como se señaló, la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras acciones igualmente adecuadas de protección de los mismos.

Por ello, la Carta Política señala expresamente en el artículo 86, que esta acción, “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”.

En el caso sub examine, la pretensión de la parte accionante consiste en ordenar la suspensión provisional del la Resolución PSAR 07-616 del 19 de diciembre de 2007, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala debe revocar el fallo impugnado, pues está claro que el accionante, frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho en contra de la Resolución PSAR 07-616 del 19 de diciembre de 2007, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Para la Sala, la acción precitada es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante dice les fueron conculcados, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda.

Dice así la norma citada: “ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera, derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y, dentro de su competencia, disponer la suspensión de sus efectos.

Ya en otras ocasiones, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha agotado los medios ordinarios que la normatividad establece para el reproche de las mismas. En ese sentido ha dicho: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Por ello, en esta instancia, en vano pretende la accionante que el juez constitucional proteja sus derechos fundamentales, que dice conculcados, sin tener en cuenta que su demanda afecta los principios de residualidad y subsidiariedad, que caracterizan a la acción de tutela, motivo por el cual el fallo de primer grado será revocado. Por otra parte, no aparece demostrado dentro del expediente que se hubiese causado un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir, un daño cierto, determinado y debidamente comprobado, con la característica de irreparable que amerite conceder el amparo constitucional como mecanismo transitorio.

En efecto, en relación con el perjuicio irremediable, aducido por la accionante, advierte la Sala que este no se vislumbra, toda vez que aún sigue ocupando su cargo de magistrado, con su respectiva asignación mensual, a lo cual se suma que hay una resolución de la entidad encargada, asumiendo el pago de su pensión por el valor de $6.853.293.oo En este orden de ideas, se revocará el fallo impugnado por cuanto, como ya se indicó, de la documental aportada no se puede colegir, que exista violación al derecho fundamental del debido proceso de la accionante, ni tampoco que sea necesario conceder la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por tanto, se impone revocar la decisión de primer grado y negar el amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 8 de abril de 2008, dentro de la acción instaurada por ARMANDO RODRÍGUEZ VALLEJO contra LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, por los motivos expuestos.

SEGUNDO. - Se ordena la cancelación de la medida provisional decretada en el auto del 28 de marzo de 2008, consistente en la suspensión de la aplicación de la Resolución PSAR 07-616 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. TERCERO.- COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria