CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No 20412 Acta No. 28 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C. quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009) Decide la Corte la acción de tutela promovida por la sociedad GLOBAL CLEANERS DE COLOMBIA S.A. en contra de la providencia de segunda instancia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, SALA LABORAL de decisión, el 27 de junio de 2008, integrada por los magistrados JORGE GIRALDO GÓMEZ, ponente, Luís Carlos González Velásquez y Carmen Elisa Gnecco, dentro del ordinario laboral que en su contra promovió el señor Julio César Díaz Herrera.

Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza ANTECEDENTES La solicitante persigue con esta acción que se revoque la sentencia antecitada en cuanto a la condena que le impuso a pagar cesantías de los años 2004, 2005 y la indemnización moratoria derivada de la presunta no consignación de las mismas, así como el valor señalado como indemnización por despido injusto, y confirmar la sentencia de primer grado, expedida el 12 de octubre de 2007.

En esencia, lo anterior se deriva de haber el Tribunal, con violación del debido proceso al desconocer el principio de consonancia, condenado a la peticionaria a pagar a Julio César Díaz Herrera, demandante en el proceso ordinario laboral, la suma de $521.636 por concepto de cesantía del año 2004, y $546.067 por el mismo rubro, del año 2005; además, al pago de la indemnización moratoria prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que tasó en $17.387.00 por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2005 hasta el 14 de febrero de 2006, y por el año 2005 de $18.202, desde el 15 de febrero de 2006 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. En cuanto a la indemnización por despido, alega que hubo extralimitación también, porque se tomó como base un valor no probado dentro del proceso, ya que por tratarse de salario variable éste debió demostrarse y no se hizo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por resultar ostensible el quebranto al debido proceso por parte de la Sala falladora, exclusión obvia de la magistrada disidente, habrá de concederse el amparo constitucional, pero en los términos que más adelante se precisarán. En efecto, si bien el demandante en el acápite de pretensiones de la demanda deprecó "el pago de las cesantías debidas al demandante por todo el tiempo trabajado", y el pago de la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a un fondo, es ostensible que en el de "fundamento fáctico" (sic), en lo atinente a cesantías, solo se dice que "Al demandante no le consignaron oportunamente las cesantías del año 2001".

Posteriormente, al apelar la absolución de primer grado en la parte atinente a cesantías solo se refiere a las del año 2001, respecto de las que dijo: " el empleador no aportó prueba de la consignación de las cesantías que debían consignarse en el año 2002, sanción de un día de salario por un día de retardo, que termina en febrero de 2003, por cuanto, si al trabajador se le cancelaron dichas cesantías, directamente, esto de ninguna manera interrumpe el curso de la sanción, lo único que interrumpiría dicho monto sería la consignación efectiva de las mismas, ya que la razón de la sanción no está en el no pago de la cesantía, radica en la obligación de ser consignadas a un fondo de cesantías como lo prevé la ley 50 del 90. 2. no hay prueba del pago de la cesantía que debía haberse pagado en el 2002. se causa una indemnización moratoria, pues no hay prueba del pago de dicha cesantía " (resalta la Sala).

En la solicitud final del memorial de alzada, recalca la prosperidad de las pretensiones que se causaran "a partir del no pago de la cesantía del año 2002 (sic), ni su efectiva consignación ", todo lo cual deja en claro que jamás se tocó el tema de las cesantías de los años 2004 y 2005, por lo que le era vedado al ad quem dilucidar tal aspecto no solicitado ni controvertido por las partes.

Sin embargo, el Tribunal hizo caso omiso a las restricciones que impone el artículo 66 A del CPTSS y, sin mayor motivación al respecto, despachó condena por las cesantías de los años 2004 y 2005 y, además, impuso la correspondiente sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Procede recordar lo que ha adoctrinado esta Sala sobre el alcance del artículo 66 A del CPTSS, introducido por la Ley 712 de 2001, que restringe el accionar de los Tribunales Superiores en el ámbito laboral al actuar como segunda instancia, donde la alzada no corresponde a un control de legalidad absoluto sino limitado a lo que las partes señalen: "Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos".

"La Sala ha asentado la tesis según la cual: "Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación".

"Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe". Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225".

"La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior". "La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada".

"De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión especifica del juez de primera instancia"..

"Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2' de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas".

"En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con e/ trato dado en la sentencia".

"Por lo dicho, el cargo prospera "(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Así pues, se reitera, dado que es evidente la vulneración del debido proceso de la pétente por parte del Tribunal en lo atinente a la motivación y decisión sobre las condenas despachadas por concepto de cesantías, habrá de dejarse sin efectos tal parte de la sentencia y ordenar a la Sala accionada que proceda a reestudiar el asunto con apego a lo dispuesto en materia de consonancia. Cabe advertir que la solicitante de amparo no cuenta con otro medio judicial de defensa, ya que el recurso extraordinario de casación que interpuso le fue negado por no alcanzar el monto suficiente para recurrir.

Se observa, además, que el auto que decidió al respecto se dictó el 19 de febrero de 2009, por lo que la oportunidad de la petición es razonable. Como en el aspecto de la tasación de la indemnización por despido injusto no encuentra la Sala que exista una evidente vulneración de derecho fundamental alguno, se limitará la protección al punto anteriormente tratado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER LA TUTELA, en el sentido de dejar Sin efectos los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de junio de 2008, Sala Laboral de decisión integrada por los magistrados JORGE GIRALDO GÓMEZ, ponente, Luís Carlos González Velásquez y Carmen Elisa Gnecco, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Julio César Díaz Herrera en contra de Global Cleaners de Colombia S.A.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, la Sala antecitada solicitará, dentro de los dos días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, el expediente al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, radicación 110013105009-2006 0651 00, y una vez recibido, procederá a proferir la sentencia de segunda instancia en la parte dejada sin efectos por este fallo de tutela, lo cual deberá hacer en un término máximo de 20 días, a partir de cuando reciba el expediente, en audiencia legalmente señalada; fallo que deberá emitirse conforme a las previsiones hechas en la parte motiva de esta decisión constitucional.

Quedan sin valor, además, las actuaciones del Juzgado de primera instancia, posteriores a la sentencia inicial del Tribunal que resulten incompatibles con este fallo de tutela.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Remítase, además, copia de la providencia al señor Juez Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, para su conocimiento y cumplimiento.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGA LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CAMILO TAQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ