CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) Referencia: 20001-22-14-000-2009-00099-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por el Director Seccional, Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación –Seccional Valledupar- frente al fallo de 31 de agosto de 2009, proferido por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro de la acción de tutela promovida, como mecanismo transitorio, por Rodrigo Nicolás Aaron Medina contra la Fiscalía General de la Nación – Dirección Administrativa y Financiera Seccional Valledupar.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, derechos a la salud, seguridad social y al mínimo vital, y los consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, el promotor del amparo solicitó ordenar al ente accionado prorrogar el término de permanencia en el cargo de asistente de fiscal III, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, hasta que sea reconocida su pensión de jubilación e incluido su nombre en la nómina correspondiente al estatus de pensionado. 2.

Como fundamentos de sus peticiones el actor constitucional, en síntesis adujo, que mediante resolución 0338 de 22 de julio de 2009, emitida por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación de Valledupar fue retirado del cargo de asistente fiscal grado III adscrito a la mencionada seccional, resolución contra la cual interpuso, sin éxito, recurso de reposición surtido mediante resolución No.0331 de agosto 5 de 2009, denegatoria de su pretensión de permanecer en el cargo hasta que le fuese reconocida pensión de jubilación. Agregó que por el hecho de haber cumplido la edad de retiro forzoso no pueden desconocerse sus derechos fundamentales de carácter prevalente, tanto más cuando se le causa un perjuicio irremediable al no tener un ingreso inmediato, continuo con la percepción de su sueldo, comportando que carecerá de los medios necesarios para vivir junto con su familia dignamente, especialmente sus dos hijos menores a quienes con su sueldo de funcionario de la Fiscalía asiste totalmente en los gastos de manutención, educación, vivienda, salud y recreación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo concedió el amparo del derecho al mínimo vital del accionante, en consecuencia, ordenó a la autoridad accionada, dejar sin efectos las resoluciones 0338 y 0331 de 2009, e inaplicar en el caso de Rodrigo Nicolás Aaron Medina los artículos 128 y 138 del Decreto 1660 de 1987 reintegrándolo al cargo que desempeñaba o a uno equivalente, hasta tanto presente la totalidad de documentos a la gestora de pensiones y a su vez ésta emita decisión definitiva y de fondo sobre la solicitud de reconocimiento de pensión; y, de otra parte, requirió al accionante para que, si aún no lo ha hecho, formule solicitud de reconocimiento de tal derecho al Instituto de Seguros Sociales dentro del mes siguiente a la notificación de la sentencia de tutela.

Para adoptar su decisión, el Tribunal reflexionó que si bien por regla general la acción de tutela no es mecanismo idóneo para solicitar el reintegro de servidores públicos al cargo de los que han sido desvinculados, por cuanto contra los actos administrativos que así lo dispongan procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en casos excepcionales, cuando la persona se encuentre frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable y por ello requiera de protección urgente de sus derechos, es procedente acudir a esta acción pública, como ocurría en el caso bajo estudio que trataba de una persona de la tercera edad, con dos hijos menores de edad a los que respalda económicamente, sin ingreso alguno para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia y que en razón de esa carencia se le forja una crisis económica en el interior de su hogar que se agrava con el transcurrir del tiempo mientras no acceda a una renta que le provea lo necesario para satisfacer sus necesidades primarias.

LA IMPUGNACIÓN La autoridad accionada impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que para retirar del servicio al accionante la entidad lo hizo siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 5 del Decreto Ley 546 de 1971, reglamentado por el Decreto 1660 de1978 que señala la edad de 65 años como de retiro forzoso, por lo que se dio cumplimiento a un mandato legal sobre el cual existe pronunciamiento de la Corte Constitucional de no desconocerse la Carta Política, por ser ello potestad del legislador y que la medida no resulta discriminatoria puesto que se debe brindar oportunidades laborales a otras personas que tienen derecho a relevar a quienes han cumplido cierta etapa.

Agregó que, el Fondo de Pensiones del Seguro Social no ha reconocido la pensión al accionante por negligencia y falta de previsión de éste, pues la autoridad accionada le formuló sendas solicitudes para que adelantara los trámites respectivos en orden a obtener su pensión de jubilación, y a pesar de haber sido retirado hace un mes aproximadamente, aún no ha tenido el mas mínimo interés de presentar los documentos ante dicho fondo prestacional, habiendo dejado pasar cinco años, desde cuando cumplió los requisitos exigidos en la ley, para presentar la documentación en orden al reconocimiento de la pensión. CONSIDERACIONES En el caso que ocupa la atención de la Sala, se anticipa la improcedencia de este mecanismo constitucional, toda vez que el cuestionamiento se enfila frente a los actos administrativos a través de los cuales el actor fue retirado del cargo de asistente de fiscal III adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalía de Valledupar, a cuyo propósito la acción de tutela no se erige en medio idóneo para controvertir su legalidad ya que con tal fin están concebidas las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en el Código Contencioso Administrativo, de conocimiento de los jueces especializados en la materia, escenario donde es posible solicitar la medida de suspensión provisional del acto acusado en orden a contrarrestar sus efectos, siempre y cuando se cumplan los requisitos para ello.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que es el escenario de la respectiva acción contencioso administrativa, donde el actor “ puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponda, amén de que en esa instancia también pueda solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el Código Contencioso Administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss.), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado” (Sent. 18 de octubre 2007, exp. 050012203000200700321-01).

De modo que si por medio de las mencionadas acciones contenciosas administrativas el presunto agraviado cuenta con la posibilidad de impetrar la suspensión provisional, mecanismo idóneo para contrarrestar los efectos nocivos que le atribuye a los actos administrativos acusados y evitar así la causación de un perjuicio irremediable, esta acción pública no constituye, entonces, en instrumento sustituto de los cauces normales establecidos en el ordenamiento positivo para la composición de los litigios.

Por demás, no está acreditado que, cumplidos los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión, el quejoso hubiera adelantado las gestiones pertinentes en orden a hacer efectivo su derecho prestacional, con lo cual, cobra vigor el argumento de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación –seccional Valledupar- en el sentido de que el ahora reclamante, dejó pasar mas de cinco años para presentar la documentación en procura de obtener el reconocimiento de su derecho desde cuando cumplió los requisitos exigidos en la ley para tal efecto (fl.62), siendo que la situación ameritaba una actuar acucioso del interesado, tanto más si, como lo aseveró en la demanda de tutela, la pensión es lo que le garantiza un ingreso inmediato y continuo.

En estas condiciones la acción de tutela no está llamada a prosperar, lo cual impone revocar la sentencia de primera instancia. DECISION Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de primera instancia; y, en su lugar, DENIEGA el amparo solicitado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 W.N.V.- Exp. 20001-22-14-000-2009-00099-01