kpública de CoCombia Corte Suprema de justicia Sara de Casación Civil" IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., dieciocho de septiembre de dos mil ocho REF.: 200001-22-14-000-2008-00058-01 Se decide la impugnación presentada por el Juez Tercero de Familia de Valledupar, doctor Luis Eduardo Marín Padilla contra la sentencia de 16 de junio de 2008 proferida por la Sala Civil - Familia — Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar que concedió el amparo constitucional en el trámite de tutela promovido por Luis Alfonso Leal Vásquez, actuando en su propio nombre y en el de sus hijos menores Daniel Alfonso Leal Socarrás, Sarah Alejandra Leal Mantilla, Luis Francisco Leal Baute, Juan Pablo Leal Baute, Margarita Rosa Leal Ramírez y del hijo que está por nacer de su esposa Leonor Matilde Baute Arredondo contra la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar y el Juzgado Tercero de Familia de Valledupar; trámite al cual se vinculó al menor Daniel Alfonso Leal Socarrás representado por su señora madre Gladys Patricia Socarrás Vega. kpública de CoCombia Corte Suprema de justicia Sara de Casación Civil" IMPUGNACIÓN Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 7 ANTECEDENTES 1.

El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y al principio de prevalencia de los derechos de los niños, los cuales estima conculcados por el Juzgado Tercero de Familia de Valledupar al proferir el auto de 3 de marzo de 2008 que decretó el embargo del 50% de su salario en la Compañía Drummond Ltda., dentro del proceso ejecutivo de alimentos que contra él instauró la señora Gladis Patricia Socarrás Vega, madre de uno de sus hijos menores, Daniel Alfonso Leal Socarrás. En procura de protección de los derechos fundamentales invocados, solicitó que en sede de tutela se le ordenara al Juez Tercero de Familia de Valledupar que disminuyera el monto del embargo decretado en el auto censurado, a un máximo del 12% del salario; pues la medida actual le reduce sus ingresos a la suma de $461.500, valor según dice, es insuficiente para atender el sostenimiento de su familia, constituida por cinco hijos menores y uno mas que está por nacer.

Deprecó la protección constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable pues acepta que existen otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos fundamentales invocados, pero como consecuencia del embargo decretado, anunció encontrarse abocado a la imposibilidad de brindar la manutención a la totalidad de sus hijos, Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 3 algunos de escasos meses de edad y otros con edades de 2, 4, 8 y 10 años, afectando con ello el derecho a su mínimo vital y a la igualdad habida cuenta que con la medida de embargo decretada, uno solo de ellos recibiría el 50% de su sueldo.

Agregó que al contestar la demanda, excepcionó el pago parcial de la obligación alimentaria, luego a su juicio, la demandante en el proceso ejecutivo de alimentos al pretender el cobro de $ 6.840.000, actúo de mala fe e incurrió en fraude procesal, al ocultarle al Juez el pago por cuantía de $5.204.400, efectuado dentro del proceso penal por inasistencia alimentaria que se adelantó en su contra en el Juzgado Tercero Penal de Valledupar, y pretender así obtener doblemente una suma ya cancelada; haciendo incurrir al Juzgado en una vía de hecho, pues en la actuación ejecutiva censurada se decretó el embargo en exceso y se omitió indagar si la medida afectaba a otros menores. 2.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar al admitir la demanda concedió la medida provisional solicitada, ordenando reducir el embargo decretado en el auto de 3 de marzo de 2008, al 15% de todos los bienes y derechos afectados con dicha medida. 3. El Juzgado Tercero Civil del Familia de Valledupar, manifestó que el Código de La Infancia y del Adolescente en su Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 4 artículo 130 consagra la facultad de ordenar el embargo hasta el 50% del salario y con relación a la existencia de otros hijos menores del demandado, adujo que fueron hechos que el accionante alegó dentro del "proceso originario de alimentos" y por lo tanto ajenos al proceso ejecutivo fundado en el título valor proveniente de aquél, y agregó "es de anotar que no es obligación ní está contemplado en la ley que el Juzgado deba indagar la existencia de otros hijos menores, pues el accionante tuvo la oportunidad de manifestarlo dentro del proceso de alimentos y no lo hizo.

Pese a lo anterior el despacho no le ha negado la reducción del embargo y el reconocimiento de pagado, lo que si se negó fue el trámite de la excepción de pago parcial por no haberse solicitado en la contestación de la demanda, que de todas manera (sic) no le pone fin al proceso." En relación con el pago parcial adujo que dicha circunstancia debía ser probada en el proceso ejecutivo de alimentos.

A su juicio la actuación procesal se surtió con apego a la ley y con el cumplimiento de todas las formalidades del caso, sin que pueda alegarse la existencia de una vía de hecho pues el accionante pretende adelantar dos procesos paralelos, uno por vía ejecutiva y otro por vía de tutela, en consecuencia, solicitó se niegue el amparo en aplicación del artículo 6° numeral 1° del Decreto 25191 de 1991, máxime si se tiene en cuenta que el proceso ejecutivo de alimentos, está en curso.

(folios 72 y 73) Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 5 4. La señora Heimy Johanna Ramírez Torres, intervino en el trámite de tutela para solicitar la reducción del embargo censurado porque según dice, con dicha decisión, se han afectado los ingresos de su menor hija Margarita Rosa Leal Ramírez, al paso que en el proceso ejecutivo de alimentos inicialmente adelantado no se conocía sobre la existencia de la totalidad de los hijos porque Ea decisión data de 2000 y algunos de ellos nacieron con posterioridad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (folios 81 a 90), practicó una inspección judicial sobre los expedientes de los procesos de alimentos instaurados contra el accionante, en la que estableció que entre Luis Alfonso Leal Vásquez y el menor Daniel Alfonso Leal Socarrás, existían dos procesos de alimentos, uno distinguido con el número 199900402 que fijó la cuota alimentaria en la suma de $120.000 mensuales a partir de febrero de 2000, sin ordenarse medida provisional alguna, en razón a que no se probó dentro del proceso que el demandado tuviese vinculación laboral o ingreso determinable; y otro proceso ejecutivo de alimentos con radicado número 200700233, en el que se dictó mandamiento de pago a favor del menor aludido, con base en el título judicial emitido en el proceso 199900402, dentro del cual se decretó el embargo constitucionalmente censurado.

Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 6 A juicio del Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152 del Código del Menor, el proceso ejecutivo de alimentos debe tramitarse sobre el mismo expediente del proceso de fijación de cuota de alimentos, en cuaderno separado; norma que se encuentra vigente conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código de la Infancia y la Adolescencia, "puesto que en lo relacionado con el procedimiento de alimentos se continuará aplicando la antigua normatividad contenida en el decreto 2737 de 1989".

Con fundamento en lo anterior, ordenó al Juzgado accionado decretar la nulidad del proceso ejecutivo de alimentos pues allí se dio curso a un nuevo proceso, separado del proceso de fijación de alimentos, otorgándole una nueva radicación; actuación que estimó violatoria del debido proceso y en tal virtud, concedió el amparo deprecado, precisando que a ello hubo lugar por las razones esgrimidas en la providencia y no por las alegadas por el accionante.

Adujo que siempre que el Juez tenga conocimiento de la existencia de otros menores que conformen el grupo familiar del alimentante debe adoptar las medidas para garantizar sus derechos en condiciones de igualdad con los demás niños involucrados. Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 7 IMPUGNACIÓN El Juez Tercero de Familia de Valledupar, impugnó el fallo de tutela bajo el argumento que el error advertido de radicación del proceso ejecutivo de alimentos, es de simple procedimiento por parte de la Secretaria del Juzgado que en nada incide en los derechos invocados en la tutela, pues el mismo Juez que dirimió el conflicto de alimentos adelantó el proceso ejecutivo, y dicho trámite se surtió "dándole la oportunidad a la parte ejecutada para que presentara los recursos legales, notificando debidamente los autos dictados en el plenario, incluso, presentando la respectiva contestación de la demanda, a la cual se le esta dando trámite"; todo lo cual sugiere que no se transgredió el derecho de defensa, por el contrario, se desataron todos los requerimientos de la parte ejecutada.

Agregó que "la obligación alimentaria que debe existir a favor del menor no debería dar al traste con los derechos alimentarios que se tienen y supuestamente, aún se deben, por parte del obligado y el cual, según lo establece el Código de la niñez y el adolescente, no debería ser oído dentro de juicio alguno mientras esta obligación subsista".

El accionante se pronunció sobre la impugnación interpuesta por el Juez Tercero de Familia, señalando que no fue su intención evadir el proceso ejecutivo de alimentos a través de Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 8 la declaratoria de nulidad, utilizando la acción de tutela pues reconoció que en efecto adeuda un saldo a la demandante. Precisó que la queja constitucional versa sobre el exceso en el decreto de la medida de embargo porque ordenada sobre el 50% del salario que devenga, lesiona los derechos fundamentales de sus otros hijos.

CONSIDERACIONES En primer término es de anotar que el pronunciamiento de primera instancia en sede de tutela, decretó la nulidad, sustentado en la apertura de un número de radicación nuevo para adelantar el trámite del proceso ejecutivo de alimentos, fundado en una providencia dictada en un proceso de fijación de cuota alimentaria que conoció la misma autoridad judicial accionada.

Juzga la Sala que habrá de revocarse la decisión del a-quo, habida cuenta que el error — apertura de otra radicación -no se encuentra tipificado dentro de las causales de nulidad de la actuación, al paso que, el proceso fue adelantado ante el funcionario competente y por la cuerda procesal idónea, de tal suerte que cualquier error de procedimiento que no hubiere sido alegado oportunamente por las partes habrá de tenerse por saneado, según las voces del artículo 143 del C.P.C. 4pública d2 Colombia Corte Suprema d Justicia Sala de Casación Civil Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 10 Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 10 Por otra parte, como el fallo de primera instancia en tutela versó sobre la nulidad del proceso ejecutivo de alimentos, ninguna consideración se hizo en la sentencia impugnada respecto de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

Corresponde entonces a la Sala, en sede de tutela, desatar el reclamo sobre la reducción del porcentaje de la medida cautelar ordenada sobre el salario del alimentante, habida cuenta que desde cuando fue fijada la cuota alimentaria ha transcurrido un tiempo prolongado y han variado las circunstancias del alimentante. Así, la existencia de nuevos hijos, uno de ellos por nacer, mengua su capacidad económica.

Por esa circunstancia, la ejecución de la medida cautelar afectando el 50% del ingreso actual, pone en riesgo la subsistencia de los demás hijos, circunstancia esta que demanda que el juez que decretó la cautela adopte una nueva decisión, abriendo espacio a la existencia de hechos nuevos que han de incidir en su decisión; Y aún cuando, en el proceso se disponga de otros mecanismos para procurar la reducción del embargo, y a pesar que el alimentante cuenta con la posibilidad de solicitar la reducción de la cuota de alimentos fijada en el proceso que dio origen al proceso ejecutivo de alimentos, mientras todo ello Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 10 sucede, estaría en peligro la subsistencia de los menores por lo cual deberá prodigarse el amparo pedido.

Al respecto, esta Corporación en pronunciamiento de fecha 19 de diciembre de 2007, sostuvo: con independencia del actuar del funcionario accionado al embargar los salarios y prestaciones del padre demandado tanto en el proceso de alimentos como en el ejecutivo de alimentos, debe concluirse que sumadas las cautelas decretadas, se afectó el 50% de los ingresos del padre en favor de uno sólo de los tres hijos, con lo cual se desconoce la protección que debe brindar el progenitor a sus otros dos hijos, también reclamantes en esta acción. "Ciertamente la asignación a favor de uno de los tres hijos del padre accionarte es desproporcionada, ya que el hecho de que el juzgado accionado hubiese fijado, entre los dos expedientes, el 50% a uno de los tres descendientes se muestra irrazonable para el caso concreto, pudiendo incluso afectar el mínimo vital del padre o de su actual núcleo familiar.

La diferencia, entonces, es significativa; uno de los hijos recibe el 50% de los ingresos del padre, que sería el máximo que la ley permite embargar "de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de las prestaciones sociales" (artículo 130 numeral 1°, Ley 1098 de 2006), pues el legislador plasmó el interés Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 11 de no gravar el ingreso efectivo del trabajador para que éste pueda recibir no menos del 50% de su salario.

"Por tanto, la decisión del Tribunal no tuvo en cuenta que conforme al artículo 131 ejusdem se estableció que al determinar la cuantía de una pensión alimentaria debían tenerse en cuenta "las condiciones del alimentante y las necesidades de los diferentes alimentarios". (Exp. el número 11001-22-10000-2007­00343-01). Con fundamento en lo expuesto, habrá de concederse el amparo deprecado, revocando la providencia de 3 de marzo de 2008 y en su lugar ordenar al Juzgado Tercero de Familia de Valledupar, proferir nuevamente la medida de embargo teniendo en cuenta para el efecto la totalidad de los hijos del alimentante, señor Luis Alfonso Leal Vásquez, demandado dentro del proceso ejecutivo de alimentos censurado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de fecha y procedencia anotadas; en su lugar, CONCEDE el amparo impetrado por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, y resuelve: República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 14 Exp. 20001-22-14-000-2008-00058-01 12 Primero: Conceder al accionante en representación de sus menores hijos, el amparo de sus derechos fundamentales frente al Juzgado Tercero de Familia de Valledupar.

Segundo: Revocar el auto de 3 de marzo de 2008 proferido por el Juzgado Tercero de Familia de Valledupar que decretó la medida de embargo hasta el 50% del salario del señor Luis Alfonso Leal Vásquez; para que en su lugar se pronuncie nuevamente graduando el porcentaje hasta el 50 % del salario teniendo en cuenta la totalidad de sus hijos y determine la cuota correspondiente al menor Daniel Alfonso Leal Socarrás, atendiendo las consideraciones de esta providencia. Tercero: Comuníquese esta decisión a los interesados mediante telegrama u oficio y remítanse los autos a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA