SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 19474 Acta No. 1 Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil nueve (2009). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por H ILARIO CANO PÉREZ contra la SALA. LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ conformada por los magistrados Javier Augusto Osorio Barrero, Luis Agustín Vega Carvajal y Marta Luzmila Ávila Triana, a la cual oficiosamente se citó al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá y a Bogotá D.C. 1.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que al accionante se le pagó una mesada inicial por concepto de pensión convencional equivalente a $321.975 cuando la suma que le correspondía era de $1'668.663 y con fundamento en un fallo de tutela se empezó a pagar la mesada real, pero solamente se pagaron las diferencias causadas a partir de la fecha que cumplió 55 años, cuando debieron pagarse, en criterio del actor, desde los 50 años, lo que le generó un detrimento patrimonial considerable.

Adujo que la primera mesada correspondiente a su pensión legal se le liquidó en $1'325.709, lo que demuestra que efectivamente la administración se estaba apropiando arbitrariamente de más de $1'000.000 mensuales correspondientes a su mesada pensional; que dado lo anterior, intentó a través de proceso ejecutivo se dispusiera el pago de la diferencias causadas y aunque el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá libró mandamiento de pago, la decisión fue revocada por el superior.

Relató que luego instauró una tutela para que se le liquidara la pensión teniendo en cuenta el 75% del total de los factores devengados durante el último año de servicios, conforme a la convención colectiva y en fallo de segunda instancia el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, accedió a su petición y en acatamiento del fallo se liquido su pensión en la suma de $2'283.454; no obstante, considera el peticionario que la decisión del juez de tutela se cumplió de manera amañada por que no se efectuó la reliquidación desde el momento que cumplió cincuenta años.

Que finalmente, con el fin de obtener el reajuste de su pensión convencional que actualmente le pagan, teniendo en cuenta el porcentaje del 75% sobre el total devengado durante el último año de servicios prestados, establecido en el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo y que se le reconociera la pensión de vejez a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, concurrente con la pensión convencional por ser compatible, promovió proceso ordinario laboral contra el Bogotá D.C. Afirmó que el juez de primera instancia ordenó el reajuste de la pensión convenida, pero la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada, por proveído de 28 de noviembre de 2008, revocó los numerales primero y segundo de la sentencia recurrida y absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda; que el accionado contra todo derecho y en evidente comisión de vías de hecho, consideró que el demandante tiene derecho sólo a una pensión convencional sobre el promedio derivado de los jornales devengados, lo que desconoce que "la norma convencional, consagra el total de factores salariales devengados el último año de servicios".

En consecuencia, considera que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, debido proceso y garantía de los derechos adquiridos y, solicita que como mecanismo transitorio mientras hay un pronunciamiento definitivo de la justicia ordinaria, se ordene a la Unidad Administrativa Especial para el Mantenimiento, Sostenimiento, y Rehabilitación de la Malla Vial, y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones "FONCEP", que procedan a reliquidar su pensión convencional, teniendo en cuenta que la primera mesada pensional que ha debido pagársele asciende a la suma de $1'6680.663 y no de $321.975 que fue la que se le pagó; que así mismo, se ordene la indemnización de daños y perjuicios.

II. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

Dado que el peticionario manifestó pretender el amparo de manera transitoria, mientras hay un pronunciamiento definitivo de la justicia ordinaria, limitará la Sala su estudio a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Por perjuicio irremediable, acorde con la jurisprudencia adoctrinada, debe entenderse como aquél que amenace de modo inminente un derecho fundamental cuya protección se requiere de manera urgente para derrumbar la amenaza y que el daño que la violación pueda causar a ese derecho sea grave e irreparable.

De lo anterior, puede concluirse que para que se configure un perjuicio de esas características, es necesario que la amenaza sobre el derecho sea de una magnitud tal, que no represente por sí sola la simple posibilidad de causar una afrenta, sino que la misma refleje en el acto la inminencia de que ese daño puede causarse y cuya consecuencia sea irreparable para la persona afectada.

Es decir, que la inminencia debe ser evidente, seria, concreta, actual, real, palpable y no estar sujeta a simples expectativas o fundamentadas en suposiciones hacía futuro y sobre las cuales no es posible determinar con certeza si pueden tener ocurrencia. Por ello, quien pretenda ejercitar la acción de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debe demostrar con suficiencia que ese perjuicio existe, que es inminente y que puede causar un daño irreparable, de manera que al juez de tutela no le quede otro camino que concederlo para frenar la amenaza concreta que se pregona sobre el derecho fundamental que se estima conculcado.

No se puede sustentar el perjuicio sobre simples afirmaciones o suposiciones sobre algo incierto o indeterminado. En el sub examen, se advierte que en el expediente no aparece prueba eficaz que acredite que sobre el actor se cierne un peligro inminente que afecte gravemente sus intereses, y que amerite, a pesar de encontrarse pendiente decisión definitiva por parte de la justicia ordinaria, según las propias afirmaciones del peticionario, la intervención del juez de tutela a fin de salvaguardarlos.

De otra parte, es claro que el hecho de que por esta vía no se ordene reliquidar la pensión convencional del peticionario, teniendo en cuenta, según afirma, que la primera mesada pensional que ha debido pagársele asciende a la suma de $1'6680.663 y no de $321.975 que fue la que se le pagó, no pone en riesgo su minimo vital ya que en este momento recibe mensualmente su pensión legal, la que según su propio dicho, supera la suma de dos millones de pesos, lo que le permite suplir sus necesidades básicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- NEGAR la protección solicitada en la presente acción de tutela, por el señor HILARIO CANO PÉREZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: "Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

"Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1°, 228, 229 y 230 de la Constitución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA