SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 19454 Acta No. 83 Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre dos mil ocho (2008). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por CARLOS CARVAJAL CARVAJAL contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN de la cual fue ponente el magistrado Gabriel Raúl Castañeda Blndón y el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DE CIRCUITO de la misma ciudad, a la cual oficiosamente se citó al Instituto de los Seguros Sociales.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del incremento pensional a que tiene derecho por tener a su cónyuge a cargo; que rituado el proceso, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 25 de agosto de 2006 absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda; decisión que revocó la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, al desatar la alzada, por proveído de 20 de abril de 2007, sin percatarse que el abogado que presentó el recurso carecía de poder para representarlo; que tampoco advirtieron que, por esta razón, el demandado interpuso una nulidad, la que dejaron sin resolver.

Adujo que encontrándose en el proceso de cobro de la sentencia ante el ISS, le solicitaron copia de la providencia que decidía la nulidad planteada por la parte demandada, por lo cual solicitó el desarchive del proceso y el juzgado de conocimiento al observar que la nulidad no se había resuelto envió el expediente al Tribunal. Finalmente éste, mediante providencia de 24 de abril de 2008, declaró la nulidad desde el auto que concedió la apelación. Agregó que el juez de primer grado mediante auto del pasado 30 de mayo ordenó dar cumplimiento a lo decidido por su superior y por proveído de 12 de junio se liquidaron las costas a su cargo; que una vez en firme la liquidación, su apoderado solicitó que se enviara en consulta la sentencia de primer grado por haber sido totalmente adversa a sus intereses, pedido que acogió el juzgador de instancia, pero el magistrado ponente, a quien le correspondió el asunto, invocando el artículo 7 del Decreto 3930 que entró a regir el 9 de octubre de 2008, fecha posterior a su solicitud de consulta, se abstuvo de conocerla violando la Constitución y la Ley e incurriendo en vía de hecho.

En consecuencia, considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y doble instancia y, solicita que se le conceda el grado jurisdiccional de consulta para el posterior reconocimiento y pago de su incremento pensional al que tiene derecho por tener su cónyuge a cargo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990.

II. CONSIDERACIONES La presente acción está orientada a cuestionar la providencia del Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Doctor Gabriel Raúl Castañeda Blandón, calendada 22 de octubre del corriente año, que decidió dar aplicación al artículo 7° del Decreto 3930 del 9 de octubre de 2008 expedido por la Presidencia de la República, para abstenerse de conocer de la consulta que el Juez de conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 26 de agosto de igual año había concedido, dentro del proceso ordinario laboral que el tutelante CARLOS CARVAJAL CARVAJAL le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al estimar tal funcionario judicial que ese grado de jurisdicción había sido derogado.

La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos definidos en la Carta Superior. De ahí que la acción de tutela se instituyó para garantizar los derechos fundamentales de cualquier persona cuando estos se vean amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares.

En el presente asunto encuentra la Sala que de los derechos fundamentales invocados, al accionante se le vulneró el del debido proceso, no obstante haber podido interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado que resultó totalmente adversa a sus pretensiones. En efecto, el grado jurisdiccional de la consulta está previsto en el estatuto procesal laboral y concretamente en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por la Ley 1149 de 2007 artículo 14, cuando el fallo de primera instancia fuere totalmente adverso a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, y si esa decisión no fuere apelada, así mismo en el evento de que la sentencia sea adversa a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

En tales condiciones, la norma en que se apoyó el Magistrado Ponente del Tribunal o Sala Unitaria no puede ir en contra o atentar contra esta garantía procesal. En efecto, como primera medida, el artículo 7 del Decreto 3930 del 9 de octubre de 2008, expedido por el gobierno nacional en desarrollo del estado de conmoción interior que fue declarado mediante el Decreto 3929 de la misma fecha, que reza: “Derógase el artículo 39 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil y todas las normas que establezcan la consulta, salvo lo consagrado para la acción de tutela”, no resulta aplicable para los procesos laborales, habida cuenta que alude a la consulta en el procedimiento civil, no siendo por tanto extensible a los procesos del trabajo, en virtud de que como quedó visto en materia laboral existe norma propia.

En segundo lugar, por la finalidad que persigue el artículo 69 del C. P. del T. y de la S.S., esto es, la defensa del trabajador para que sus derechos sociales no se menoscaben o se hagan nugatorios en presencia de una decisión totalmente desfavorable a sus aspiraciones, siendo una figura supletoria del recurso de apelación, la cual se concede en forma condicionada si no fuere apelada la sentencia, y por ende proteccionista de los derechos mínimos e irrenunciables de éste, y que ahora se extiende al afiliado a la seguridad social, y en los demás casos donde se surta a favor de la Nación, departamento o municipio o demás entidades que refiere la norma, busca salvaguardar el patrimonio público o los intereses económicos de la comunidad; es indudable que una vez remitida la sentencia al superior para conocer de la consulta, el Tribunal está en la obligación de revisarla, con lo cual igualmente se garantiza la doble instancia que consagra el artículo 31 de la Constitución Política.

Así las cosas, al ser la consulta un instituto procesal independiente de los recursos propiamente dichos, que protege los derechos sociales vulnerados de los sujetos procesales mencionados y que no pudieron recurrir la decisión que les fue adversa, al negarse el Tribunal a darle trámite, máxime cuando para el caso en particular ese grado de jurisdicción se concedió y fue remitido el expediente antes de la entrada en vigor del Decreto 3930 de 2008 en que se fundó la Sala unitaria, conduce necesariamente a la violación del debido proceso, y por ende no era procedente ordenar su devolución al juez de conocimiento.

Por lo dicho, se tutelará el derecho al debido proceso del accionante, y se dispondrá que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Medellín, envíe el expediente a su superior, a fin de que el Magistrado a quien se le repartió el expediente, avoque el conocimiento y profiera la respectiva decisión en consulta.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- TUTELAR el derecho fundamental del debido proceso, dentro de la acción de tutela instaurada por CARLOS CARVAJAL CARVAJAL contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN y el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, a fin de que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, el Juez Segundo Laboral del Circuito de Medellín, envíe el expediente a su superior, a fin de que el Magistrado a quien se le repartió el expediente, avoque el conocimiento y profiera la respectiva decisión en consulta.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria