CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008) Discutida y aprobada en Sala de tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) REF.: 19001-22-14-000-2008 -00187-01 Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado judicial de la accionante Miriam Ríos Doncel, quien actúa en representación del menor Jeison Andrés Rosero Ríos, frente al fallo de 14 de octubre de 2008, proferido por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida por la impugnante contra el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto - Cauca y el Cabildo Indígena del Resguardo de Corinto López Adentro.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, protección al menor, acceso a la administración de justicia y de los principios de legalidad y de prevalencia del derecho sustancial, la promotora del amparo solicitó dejar sin efecto la determinación tomada el 14 de agosto de 2007 por el Cabildo Indígena del Resguardo de Corinto López Adentro, mediante la cual ordenó remitir a Jeison Andrés Rosero Ríos a las instalaciones de la correccional de menores de Toribio Maya Popayán hasta que cumpla la mayoría de edad, como consecuencia de la condena por el delito de homicidio agravado y porte ilegal de armas, término a partir del cual la autoridad tradicional lo recibirá y lo trasladará a un centro especializado para que cumpla la sanción impuesta de diez (10) años.

Adicionalmente, solicita dejar sin efecto todo lo actuado a partir de la asamblea de 6 de agosto de 2007 adelantada en el Cabildo Indígena del Resguardo de Corinto López Adentro, en el cual se condenó al prenombrado menor a una condena de diez (10) años de prisión, a cumplirse en el Centro Toribio Maya hasta que adquiera la mayoría de edad y posteriormente en un centro penitenciario; y se retrotraiga el proceso al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto - Cauca para que se proceda teniendo en cuenta la condición de menor del acusado; y como consecuencia se ordene al mencionado Juzgado y al Cabildo Indígena imprimir el trámite necesario para que el proceso se retrotraiga, con base en los siguientes lineamientos: Ordenar al citado Juzgado asumir competencia y darle trámite a la causa aplicando el Código del Menor vigente al momento de los hechos y tener en cuenta para efectos del cumplimiento de la condena que le sea impuesta el tiempo que el prenombrado menor ha permanecido detenido desde la fecha de los hechos a la presente; dejar sin efecto la condena impuesta en la precitada Asamblea de 6 de agosto de 2007; y tener en cuenta, para descontar como pena cumplida, el tiempo que el menor ha estado privado de la libertad. 2.

Como fundamento de sus peticiones, la accionante expuso, en compendio, que el menor Jeyson Andrés Rosero Ríos tiene 16 años de edad, nació en Florida – Valle el 11 de febrero de 1991, quien con su progenitora y hermanos, por circunstancias de la vida fijaron su domicilio y residencia en Corinto – Cauca, siendo censados como pertenecientes al Cabildo Indígena de López Adentro Corinto - Cauca; no son indígenas de nacimiento ni mucho menos oriundos de la localidad, tal y como se demuestra con el registro civil de nacimiento.

Refirió que el 11 de octubre de 2006 se produjo el fallecimiento de Alejandro Collo a raíz de un enfrentamiento en el que estuvo involucrado el mencionado menor, razón por la cual el Cabildo López Adentro de Corinto - Cauca decidió asumir la investigación presentándola como jurisdicción indígena en contra de Víctor Collo y Jeison Andrés. Señaló que ante la Fiscalía Seccional de Corinto - Cauca se presentó denuncia por los mismos hechos, con miras a que se ordenara la investigación con equidad y justicia y en donde prevalecieran o se respetaran los derechos del referido menor, quien debió ser juzgado por la justicia ordinaria, pese a lo cual se encuentra detenido desde el 11 de octubre de 2006 por cuenta del Cabildo Indígena de esa localidad, quien decidió aplicar su ley natural y lo obligó a realizar trabajos forzados y de esclavitud, sin ostentar la condición de indígena de nacimiento ni pertenecer a la etnia de la localidad; y que el Juzgado de Familia de la localidad decidió abstenerse de conocer el proceso y permitir que éste fuera tramitado ante la jurisdicción indígena a pesar de estar plenamente demostrado que el menor no es de raza indígena y simplemente fue censado en el Resguardo porque su progenitora habita en el sector.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concluyó que el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto, quien conoció en forma preliminar de la noticia criminis, no incurrió en menoscabo de los derechos fundamentales, pero tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, la libertad personal y el libre desarrollo de la personalidad del menor Jeyson Andrés Rosero Ríos y, como consecuencia, ordenó al Cabildo Indígena del Resguardo de Corinto –López Adentro- adecuar la sanción y/o medida de protección impuesta, a la normatividad internacional que regula las sanciones aplicables a quienes siendo menores de edad cometen delitos, especialmente las contenidas en las Reglas de Beijing y la Convención sobre los derechos de los niños, aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley 12 de 1991, porque consideró que si bien la jurisdicción especial indígena tenía competencia para conocer, tramitar y decidir sobre la responsabilidad en la comisión del hecho punible atribuido al referido menor, se excedió en la imposición de las sanciones; pues señaló que la medida de privación de la libertad en establecimiento carcelario junto con mayores de edad y por espacio de diez (10) años, al tenor de las normas internacionales que protegen los derechos fundamentales de los menores infractores de la ley penal, vulnera el derecho fundamental de la libertad del menor.

En síntesis, concedió el amparo solicitado sin desconocer la autodeterminación del cabildo indígena accionado, a fin de que éste atempere o adecue a la normatividad internacional la dosificación de la sanción y/o medida de rehabilitación que se adoptó. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, en síntesis, recalca que el juzgamiento del menor no está sometido a la jurisdicción indígena, por cuanto éste no es indígena de nacimiento, pues nació en Florida Valle, es hijo de padres blancos que en su momento nada tenían que ver con la zona indígena o con personas del Cabildo y si bien es cierto aparece censado en el Cabildo se debe a la particular circunstancia de que su progenitora convive con un Comunero, lo cual no le ha generado ayudas ni ha cambiado su condición económica, social o personal, es decir su raza, etnia y familia no son indígenas, razón por la cual tiene derecho a que se le procese por la justicia ordinaria.

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Sala ha expuesto que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se pueda considerar como una vía sustituta o paralela de los medios ordinarios de defensa que la norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tales derechos; de la misma forma se ha señalado que en línea de principio esta acción no procede respecto de providencias o actuaciones judiciales salvo que en ellas se incurra en las llamadas vías de hecho, es decir cuando el juez actúa de manera subjetiva, arbitraria o caprichosa, contrariando la ley aplicable al caso, siempre que ello trascienda al ámbito de los derechos fundamentales. 2.

El ejercicio de funciones jurisdiccionales por las autoridades de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos que el artículo 246 de la Carta Política permite, siempre que éstos no sean contrarios a la Constitución y a las Leyes de la República, deviene como consecuencia armónica y coherente del principio constitucional sobre reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, consagrado en el artículo 7° Superior, lo cual, según reiterada jurisprudencia constitucional “(…) tiene proyecciones sobre la totalidad del ordenamiento jurídico y exige de todas las autoridades públicas una actuación que resulte acorde con la necesidad de promover las condiciones que permitan que ese principio tenga cabal aplicación ” (Sent.

T-552/03), de donde dicha jurisdicción “(…) actúa como un reconocimiento a la diversidad y como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de la jurisdicción a partir de sus usos y prácticas tradicionales, avanzan en el afianzamiento de sus autoridades internas, en el auto-reconocimiento y en la recuperación de sus espacios de expresión colectiva ” (Ibídem). 3.

Descendiendo al asunto que convoca la atención de la Sala, se advierte que los fundamentos de la impugnación en cuanto con ello se pretende que el caso del menor Jeyson Andrés Rosero Ríos sea conocido y decidido por la justicia ordinaria carece de vocación de prosperidad, en tanto es evidente que tal aspecto fue definido en sentido distinto al que se pretende en sede de tutela mediante proveído de 6 de noviembre de 2007 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto -Cauca (fls. 216 - 218, cdno. Tribunal), respecto del cual no obra en la presente actuación elemento de juicio que permita aseverar que quien ahora reclama protección constitucional hubiera interpuesto recurso alguno tendiente a enervar los efectos de tal decisión, pese a que la progenitora del prenombrado menor formuló, a través de apoderado, con antelación al proferimiento del referido auto solicitud con miras a obtener de la Fiscalía Seccional de Corinto Cauca el envío al juzgado de las diligencias adelantadas por dicha autoridad y que el Cabildo Indígena del Resguardo de Corinto López Adentro pusiera a disposición del mencionado juzgado al menor y continuara el conocimiento del proceso.

En efecto, el Juzgado accionado, mediante proveído de 6 de noviembre de 2007, después de relacionar los antecedentes en virtud de los cuales fue condenado el menor por la jurisdicción especial indígena y de relacionar los elementos de convicción a su alcance, concluyó que no existía mérito suficiente para iniciar proceso en contra de aquél por los punibles de homicidio y porte ilegal de armas y para solicitar a las autoridades del Cabildo indígena las diligencias adelantadas para continuarlas ante la jurisdicción ordinaria, sin que, reiterase, la aquí accionante hubiera impugnado tales determinaciones, lo cual conduce inexorablemente a que la acción constitucional no se abra paso en el sentido pretendido por la impugnante, pues no es la acción de tutela un mecanismo sustituto de los procedimientos o recursos previstos por el legislador para que a través de los mismos los justiciables expongan sus defensas, ya que su naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan o ejercen en forma oportuna y diligente.

No obstante, desde la perspectiva de los derechos fundamentales y de las limitaciones que la acción de tutela tiene frente a decisiones de carácter jurisdiccional, emerge que, acorde con los elementos de juicio obrantes en la actuación, las determinaciones de asumir por parte del Cabildo indígena del Resguardo de Corinto López Adentro el juzgamiento del referido menor por razón del homicidio perpetrado el 11 de octubre de 2006 en la persona de Alejandro Collo en su comprensión o ámbito territorial, no lucen caprichosas o arbitrarias, toda vez que el citado menor está incluido en el censo de la comunidad indígena del mencionado resguardo y, por ende, existe un elemento de orden objetivo, aunado al lugar donde ocurrieron los hechos que razonadamente permite atribuirle el fuero indígena; es decir puede afirmarse válidamente que concurren los elementos de carácter personal y geográfico que la jurisprudencia constitucional señala como parámetros para que las autoridades indígenas puedan juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que éstas no sean contrarias al ordenamiento superior (Sent.

T-1294, 7 de diciembre de 2005). 4. A lo anterior se suma que la presente acción de tutela no satisface el requisito de la inmediatez consustancial a ella, pues entre la fecha de las decisiones cuestionadas, esto es, la de 6 de agosto de 2007 adoptada por el Cabildo Indígena del Resguardo de Corinto López Adentro y la de 6 de noviembre de 2007, reseñada líneas atrás, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto, y aquella en que se promovió la presente acción pública (19 de septiembre de 2008) transcurrió un lapso superior a un año, situación que deviene incongruente con la finalidad que comporta este instrumento excepcional de proteger de manera inmediata y eficaz los derechos fundamentales de las personas; tema respecto del cual la jurisprudencia constitucional ha determinado que “ (…) muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que este último no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros (…), a cuyo propósito adoptó el término de seis meses” (Sentencia de 2 de agosto de 2007, Exp.

No. 2007-00188-01). 5. En el contexto planteado se impone, entonces, confirmar la sentencia de primer grado, más aún cuando dicho pronunciamiento garantiza los derechos fundamentales del menor agenciado, en la medida que ordenó a la autoridad indígena accionada atemperar la sanción y/o medida de protección impuesta, en armonía con la normatividad internacional que regula las sanciones que deben aplicarse para quienes siendo menores de edad cometen delitos.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotadas.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 12 WNV.

Exp. 19001-22-14-000-2008-00187-01