CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011).- (discutido y aprobado en Sala de 13 de diciembre de 2011) Ref.: 19001-22-13-000-2011-00127-01 Se decide la impugnación interpuesta en relación con la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2011 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en la acción de tutela promovida por JEREMIAS TUNUBALA ULLUNE, actuando como Gobernador del Resguardo Indígena MISAK de Guambía (Silvia, Cauca), contra el Ministerio de Educación Nacional y la Gobernación del Departamento del Cauca – Secretaría de Educación y Cultura.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo solicitó la protección constitucional de los derechos fundamentales colectivos de los pueblos indígenas a la identidad educativa y a una educación especial, fundado en que mediante sentencia C-208 de 2007 la Corte Constitucional reconoció dichos derechos y dispuso la inaplicación del Estatuto de Profesionalización Docente para los pueblos indígenas, y por consiguiente permitió la contratación de docentes sin que medie concurso público.

Precisó que el Decreto 804 de 1995, reglamentario de la Ley General de Educación, “ autorizó eximir del título de licenciado o normalista y del concurso público de méritos a los docentes indígenas y a los directivos docentes ” (fls. 6-7), y con base en lo anterior los docentes de las comunidades indígenas venían siendo designados en propiedad, de entre sus propios miembros, directamente por las autoridades representativas de tales comunidades.

Adujo que el Ministerio accionado ha hecho caso omiso de lo ordenado en la citada sentencia, en relación con la vinculación de docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas, por cuanto “ ha ordenado a las Secretarías de Educación Departamentales y Municipales NOMBRAR A LOS DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES INDÍGENAS SOLAMENTE EN PROVISIONALIDAD y contestando cuando se le reclama que no obedece a la Corte porque considera al Decreto 804/95 como ¡NO PROCEDENTE!, ignorando olímpicamente que procedente o no, es la Ley vigente, y es obligatoria ” (fl. 8).

Indicó, además, que entre los argumentos del ente ministerial se ha alegado un presunto vacío legal, que no existe. Por último, indicó que su comunidad requiere de la presencia permanente de un cuerpo de docentes especializados “[p] or eso, el pueblo del Resguardo de Guambía que teme perder por la provisionalidad, el cuerpo de docentes que ha logrado conformar, insiste al Cabildo para que busque la manera de conservarlo de manera permanente y esa manera no es otra que buscando sus nombramientos en PROPIEDAD ” (fl. 4), puesto que la “ situación de inestabilidad ” de los docentes hace que vivan “ en permanente temor de ser desvinculados en cualquier momento ” (fl. 8 cdno.1). 2.

Solicitó, entonces, que se ordene al Ministerio de Educación dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia antes citada, y a la Secretaría de Educación Departamental nombrar en propiedad a todos los docentes y directivos docentes del Resguardo Misak de Guambía. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo denegó la petición de amparo, con fundamento en que la sentencia cuya aplicación reclama el accionante no previó el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores, sino que señaló como legislación aplicable la Ley 115 de 1995 y sus decretos reglamentarios, “ en espera de la expedición de una ley que defina por sus características especiales, el concurso de méritos al que deberán someterse.

En conclusión, no existe hasta la fecha un mecanismo especial de incorporación de los docentes estatales indígenas al régimen de carrera administrativa y escapa del ámbito de competencia del juez de tutela ordena [r] nombrar en propiedad a quienes se desempeñan como docentes en provisionalidad en el Resguardo Indígena de Guambía ” (fl. 182 cdno.1).

LA IMPUGNACIÓN El promotor del amparo señaló que el a quo no efectuó un estudio profundo de las razones expuestas en la acción para pedir el amparo constitucional. Añadió que ante la falta de respuesta de las accionadas se debió entender que éstas aceptaron los argumentos del accionante. Indicó, además, que no se ha efectuado un análisis concienzudo del tema de los concursos públicos, toda vez que no se tuvo en cuenta que existe un complejo sistema constitucional y legal de nombramiento para los docentes y directivos docentes de los grupos étnicos, por razones de orden cultural, que impide la aplicación del régimen de concurso para su vinculación. Finalmente, luego de reiterar lo expuesto en la acción de tutela y enumerar los derechos que protegen a los pueblos indígenas, destacó que la Corte Constitucional demarcó el camino a seguir para el tema de la presente tutela, cual era el nombramiento en propiedad de los docentes.

CONSIDERACIONES 1. Es pertinente recordar, en primer término, que la acción de tutela es un mecanismo procesal establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, el cual, en todo caso, no puede constituirse en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma Carta y el ordenamiento jurídico, en general, consagran para la salvaguarda de la mencionada clase de prerrogativas. 2.

El tema al cual contrae su atención la Corte es a la identidad cultural indígena como derecho constitucionalmente protegido. Es claro que el ordenamiento Superior, en forma inclusiva, reconoció la existencia de múltiples culturas e identidades sociales que conforman el elemento poblacional que constituye al Estado como “ una República unitaria… democrática, participativa y pluralista ” (art.1°), que “ reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana ” (art.7°) en un plano de igualdad y dignidad, en tanto que las diversas manifestaciones culturales del país constituyen el “ fundamento de la nacionalidad ” (art.70).

La jurisprudencia de esta Sala, sobre el reconocimiento de los derechos indígenas, ha señalado que, “ En el amplio marco de protección constitucional de los derechos fundamentales, la Carta Magna, al reconocer la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, consagró en favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas tendientes a garantizar la prevalencia de su integridad cultural, social y económica, a efectos de la preservación del grupo étnico y el mejoramiento de la calidad de vida de sus integrantes.

“ En efecto, el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural (art. 7), oficializa en sus territorios sus dialectos (art. 10), otorga a sus integrantes el derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural (art. 68, inc. 5), crea una circunscripción especial, para asegurar, desde el punto de vista electoral y democrático, su participación en el Congreso de la República (art. 176), reconoce potestad jurisdiccional a las autoridades de los pueblos indígenas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre, claro está, no sean contrarios a la constitución y leyes de la República (art. 246) y garantiza la conformación de las entidades territoriales indígenas y su gobernabilidad por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, quienes tienen la función, entre otras, de representar a los territorios ante el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren (arts. 329 y 330).

“ En análogo sentido, memorase, según la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio No. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la responsabilidad inherente al Estado Colombiano de desarrollar acciones coordinadas y sistemáticas con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad, mediante acciones reales y efectivas para promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones y sus instituciones, para ayudar a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas entre los grupos indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida (art. 2) ” (sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 2008-00204-01).

Bajo el anterior derrotero, la jurisprudencia nacional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas, que “ se materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo.

Ello implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios ” (sentencia T-778 de 2005). Para los efectos de la decisión de este fallo es necesario precisar que dada la cosmovisión de cada una de las comunidades indígenas del país, el derecho a la identidad cultural se concreta, entre otros factores, en la posibilidad de prodigar a sus integrantes una educación adecuada a sus valores colectivos.

Desde esta perspectiva, le corresponde al Estado Colombiano proteger y garantizar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, mediante mecanismos idóneos que permitan su desarrollo colectivo, lo cual se concreta en la promoción de una educación especial que responda a la particular forma de vida de cada comunidad. En este sentido la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, reguló el tema que motiva el presente fallo, y definió la educación especial indígena o etnoeducación como aquella “que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos”, la cual “debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones” (art. 55).

Según la citada normatividad el “ Estado promoverá y fomentará la formación de educadores en el dominio de las culturas y lenguas de los grupos étnicos, así como programas sociales de difusión de las mismas ” (art. 58), cuya selección le corresponde a “[l] as autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos,… preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados… La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos ” (art. 62).

Situación que, además, no fue regulada por el estatuto docente vigente en esa época (Decreto-Ley 2277 de 1979), ni en el actual (Decreto-Ley 1278 de 2002). Sobre el derecho a la educación de los pueblos indígenas la jurisprudencia constitucional –cuya aplicación solicita el accionante a nombre de su comunidad- señaló que el citado Decreto-Ley 1278 de 2002, o Estatuto de Profesionalización Docente, “ guardó absoluto silencio sobre el servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con lo cual [se entendería que] los docentes y directivos docentes de las comunidades nativas quedaron sometidos al concurso público de meritos bajo las mismas reglas y condiciones establecidas para la educación general ”.

Empero, la Corte Constitucional manifestó que aún cuando la vinculación de docentes y directivos docentes indígenas debería efectuarse mediante el sistema de carrera a través de concurso público, como quiera que ello sea materia de Ley, y que la norma citada omitió regular la vinculación al sistema educativo indígena, entendió que existía una inconstitucionalidad por omisión, determinado finalmente declarar exequible el Decreto-Ley “ siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, aclarando que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y las demás normas complementarias ” (sentencia C-208 de 2007).

Con base en lo hasta aquí expuesto debe concluir que en la actualidad no existe una reglamentación especial que regule la vinculación de los docentes indígenas al sistema de carrera, puesto que, apenas, el Decreto 804 de 1995, reglamentario de la Ley 115 de 1994, estableció que para tales efectos “ podrá excepcionarse del título de licenciado o normalista y del concurso público ” (art. 12) sin que ello sea un imperativo para el Estado, pues se insiste, el sistema de carrera, según lo reconoció la jurisprudencia citada, es la regla general para el acceso a la función pública.

En esta medida debe colegirse que el derecho la identidad cultural indígena, se concreta, entre otros aspectos, en el respeto por la cosmovisión, usos, costumbres y creencias propias de las comunidades, para lo cual se debe garantizar una educación especial con personal capacitado en etnoeducación, escogidos en concertación con los grupos étnicos, sin que afecte el núcleo esencial del aludido derecho, la forma como se efectúe la vinculación del docente o directivo docente, toda vez que ello puede ocurrir obviando el requisito del concurso de méritos, salvo que el legislador regule la forma en que éste habrá de realizarse. 3.

Efectuado el estudio de rigor a la situación descrita por el actor, y teniendo en cuenta las conclusiones a las que se arribó, estima la Sala que el amparo objeto de análisis no tiene vocación de prosperidad, toda vez que de la exposición de hechos de la acción de tutela no se desprende que las entidades accionadas estén actuando por fuera del marco jurídico anotado, de tal forma que se impida o límite el derecho a la educación del Resguardo Indígena Misak de Guambía. En efecto, nótese que el reclamo particular se dirige a obtener el nombramiento en propiedad de unos docentes indígenas, situación que, como quedó anotado, no es de la esencia del derecho fundamental a la identidad cultural indígena, y por ende ese específico reclamo escapa de la protección constitucional de la acción de tutela, y se ubica en el plano legal, donde se debe plantear la discusión entre las autoridades indígenas y las administrativas, situación que, dicho sea de paso, se está adelantando en la actualidad, como lo reconoció el ente ministerial accionado –en la respuesta allegada con posterioridad al fallo- al señalar que el Gobierno Nacional “ se encuentra concertando conforme los preceptos legales, el contenido del Sistema Educativo Indígena Propio –SEIP-, que entre otros contenidos, incluye los relativos a la relación administrativo laboral del Estado con los servidores públicos del sector educativo indígena ” (fl. 233 cdno.1).

No está demás señalar que el sustento de la acción se finca en un supuesto, cual es la posible desvinculación de los docentes de la comunidad, situación hipotética que tampoco puede dar pie para la prosperidad de la tutela, puesto que no existe prueba alguna en el expediente que acredite ese hecho como una amenaza real al derecho de la comunidad. 4.

Conforme lo anteriormente dilucidado concluye la Corte que el amparo solicitado debe denegarse, lo que conduce, por ende, a la confirmación del fallo de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Ausencia justificada WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 12 A. S. R. Exp. 2011-00127-01