CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) Ref.: 19001-22-13-000-2011-00121-01 Se decide la impugnación contra la sentencia de 24 de octubre de 2011, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, decisorio en primera instancia de la acción de tutela de Marleny Arcila Alzate, representante legal del menor Daniel Alejandro Coral Arcila, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Popayán.
ANTECEDENTES 1. La actora solicita protección de los derechos fundamentales de su hijo Daniel Alejandro Coral Arcila a la vida, a la igualdad, a la salud, así como la prelación de la que gozan los derechos de los niños, que se encuentran amenazados con ocasión del tratamiento médico que en la actualidad se le sigue. 2. Manifiesta que la neonatóloga tratante ordenó el suministro de tres dosis de la vacuna Polimizubab x 50 mg/ampolla, el multivitamínico en gotas Polivisol y la leche Nutrilon No. 1, para tratar las complicaciones derivadas de su nacimiento prematuro, sin que a la fecha se hubiera aprobado el suministro de los mencionados medicamentos y suplementos.
Considera que lo anterior pone en riesgo la salud y la vida de su hijo, así como sus demás derechos fundamentales, y por ello acude al juez de tutela para que ordene el suministro de los medicamentos y suplementos ordenados por la neonatóloga tratante. 3. El Tribunal Superior de Popayán admitió a trámite la solicitud de amparo y ordenó notificar a la demandada. 4.
La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Popayán se opuso al amparo, alegando que se había suministrado la vacuna Polimizubab, según lo ordenado, que el multivitamínico Polivisol se había negado por existir dentro del plan de salud de la Policía uno similar, denominado “ Multivitaminas y minerales ”, y que el Sargento Jair Coral Castillo, padre del menor, contaba con recursos suficientes para suministrar el suplemento Nutrilon No.
1. LA SENTENCIA RECURRIDA El juez constitucional de primera instancia tuteló los derechos y ordenó que se suministraran, en caso de no haberse hecho aún, tres ampollas de la vacuna Polimizubab x 50 mg/ampolla, y el multivitamínico en gotas Polivisol en las dosis recetadas por la médica tratante. Asimismo, negó la tutela en cuanto a la leche Nutrilon No. 1 por no estar acreditada la incapacidad económica de los padres para adquirirla.
LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Popayán impugnó el anterior fallo por estimar que la actora no había agotado los procedimientos previstos en el Acuerdo 042 de 2005 para que el Comité Técnico Científico aprobara el suministro del multivitamínico Polivisol. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue concebida por el Constituyente como un remedio excepcional para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando éstos pudieran verse vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular.
La Carta Política la concibió con un carácter extraordinario y sumario, y no como una alternativa al ejercicio de las acciones ordinarias; por ello, el artículo 86 superior reservó el amparo únicamente para aquellos eventos en los que el afectado no cuente con otro mecanismo judicial de defensa, a menos que se utilizase como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Asimismo, en reiteradas oportunidades se ha dicho que “la acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991, para la protección exclusiva de los derechos fundamentales de rango constitucional, categoría que no le es atribuible per se al derecho a la salud, que es por esencia de carácter prestacional o asistencial, ya que éste sólo la adquiere en el evento en que nazca entre él y el derecho a la vida una relación inescindible, de acuerdo con la cual si se descuida o desatiende el primero, surja una amenaza frente al segundo. Dicho en otras palabras, no procede la tutela del derecho a la salud sino cuando éste tenga una indiscutible conexidad con el derecho constitucional fundamental a la vida o a una vida digna”.
Los anteriores criterios además adquieren mucha más fuerza cuando se trata de proteger los derechos fundamentales de un niño. Por una parte, el artículo 44 superior establece de manera categórica que los derechos de la infancia prevalecen sobre los de los demás sujetos; del mismo modo, los distintos convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, que integran el “ bloque de constitucionalidad ” de que trata el artículo 93, les reconocen una serie de garantías inviolables, que han sido reconocidas y aplicadas de manera sistemática por la jurisprudencia. Así, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, además de distintos estatutos de carácter regional, reconocen al niño como sujeto de especial protección por parte del Estado y la sociedad en general, así como la importancia y la prevalencia de sus derechos.
En el asunto sub examine, quien acude a la tutela es la madre de un niño de tres meses de edad (folio 9), quien como consecuencia del parto prematuro requiere de una serie de vacunas y suplementos que no se encuentran incluidos en el POS. Con la solicitud de tutela la madre del menor acompañó una serie documentos, dentro de los cuales se encontraban las recetas e informes de la médica tratante en la que se formularon los medicamentos, así como el formato diligenciado en el que se justificaba su provisión a pesar de tratarse de medicamentos no POS (folios 11 a 21).
El juez constitucional de primera instancia tuteló los derechos fundamentales del niño, y al estimar que la falta de la vacuna Polimizubab, y del multivitamínico Polivisol corría riesgo la vida del menor, ordenó su suministro por parte de la demandada. Del mismo modo, estimó que no era procedente la orden de tutela respecto del suplemento alimenticio Nutrilon No. 1, en tanto no se había probado que el padre del menor careciera de recursos económicos para adquirirlo.
Revisadas las actuaciones, la Sala concuerda con el criterio del juez constitucional de primera instancia. Respecto del suministro de la vacuna Polimizubab, la Dirección de Sanidad afirma haber aprobado su entrega, por lo que sólo se mantendrá la orden de tutela en caso de no haberse suministrado aún. Y si bien la demandada alega que existe un medicamento similar al Polivisol, el denominado “Multivitaminas y minerales”, no está probado en el expediente que dicho tratamiento tenga el mismo nivel de efectividad, máxime cuando se trata de la salud de un recién nacido, que por sus especiales circunstancias de edad, talla y peso debe ser tratado con especial cuidado, sin que sean admisible trasladarle los riesgos de que el sustituto no tuviere la misma composición y eficacia que el suplemento recetado.
En los anteriores términos, la Sala confirmará en todas sus partes la decisión de primera instancia que accedió al amparo constitucional. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo recurrido. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, envíeseles copia de esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ En comisión de servicios � Sentencia de 13 de julio de 2005, expediente 00252-01. � Corte Constitucional, Sentencias C-544 de 1992;
C-019 de 1993; T-124 de 1994; T-278 de 1994; T-408 de 1995; SU-225 de 1998; T-514 de 1998; T-556 de 1998; T-752 de 1998; T-182 de 1999; SU-256 de 1999; T-715 de 1999; C-1064 de 2000; C-839 de 2001; T-979 de 2001; T-510 de 2003; T-723 de 2006. � Incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991. Diario Oficial N° 39640. � En especial, el Estatuto del Niño y del Adolescente del Brasil adoptado por Ley 8.069 de 13 de julio de 1990, “Estauto da Criança e do Adolescente” (ECA), contiene un cambio estructural en la connotación normativa del niño y en sus derechos humanos;
Perú (Código de los Niños y Adolescentes Ley 27337 de 27 de julio de 2000; Guatemala (Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto 27-03 de 4 de junio de 2004, modificado por Decreto 2-2004 y Código de la Niñez y la Juventud, Decreto 78 de 11 de septiembre de 1996), Honduras (Código de la Niñez y de la Adolescencia, Decreto 73-96 de 30 de mayo de 1996), Nicaragua (Código de la Niñez y de la Adolescencia, Ley 287 de 24 de marzo de 1998), Bolivia (Código del Niño, Niña y Adolescente, Ley 2026 de 27 de octubre de 1999 derogatoria del Código del Menor, Ley 1403 de 18 de diciembre de 1992), Paraguay (Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 680 de diciembre de 2000), Ecuador (Código de la Niñez y Adolescencia, Ley 100 de 17 de diciembre de 2000 y D/737 de 3 de enero de 2003), República Dominicana (Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, Ley 136.03 de 15 de julio de 2003), Venezuela (Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Ley 5266 de 3 de septiembre de 1998), Uruguay (Código de la Niñez y de la Adolescencia, Ley 17823), Panamá (Código de la Familia y el Menor, Ley 3 de 17 de mayo de 1994), Argentina (Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del 28/09/2005).
Paralelamente, con el modelo de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing, Resolución 40/33 de 29 de noviembre de 1985), para la protección de Menores Privados de la Libertad (Resolución 45/113 de 14 de diciembre de 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Reglas de Riadh, Resolución 45/112), se han proferido disposiciones relativas a los derechos de los niños en el sistema de justicia penal, v.gr., El Salvador (Ley del Menor Infractor), PAGE 6 WNV.
Exp. 19001-22-13-000-2011-00121-01