CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D., C., nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 7 de diciembre de 2011). Ref. Exp. 19001-2213-000-2011-00115-01 Decide la Corte la impugnación del fallo proferido el 6 octubre de 2011 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que negó el amparo constitucional invocado por O. A. R. B. y C. F. C. L. frente al Juzgado Segundo de Familia de la misma localidad, trámite al cual se citó a C. R. R.

ANTECEDENTES 1. Los actores reclaman la protección del derecho al debido proceso que estiman trasgredido por la autoridad jurisdiccional cuestionada con ocasión del auto emitido el 8 de junio de 2011 mediante el cual les impuso sanción de 5 salarios mínimos legales mensuales por su inasistencia a la diligencia de conciliación celebrada en el juicio verbal de regulación de visitas que motivó la queja constitucional.

Para dar soporte a sus pretensiones sostienen que en el nombrado trámite se fijó el 2 de mayo de 2011 para llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil fecha en que el demandante C. R. también había sido citado por la A.I.C. EPS en Paispamba Sotora -Cauca- para recibir el carnet de su hijo, razón por la cual "nosotros en calidad de demandantes radicamos el día jueves 28 de abril de 2011 con dos (2) días de anticipación hábiles, oficio en el cual se solicitaba el aplazamiento de la misma para poder allegar a la nueva que se programara los carnets de salud", solicitud que el Despacho no tuvo en cuenta, realizó la diligencia y a la postre el 8 de junio de 2011 les impuso multa de 5 salarios mínimos legales mensuales "supuestamente por no haber acudido y no justificado la inasistencia a la audiencia".

Precisan que ese día acudieron al nombrado lugar pero no les entregaron los documentos lo que sucedió hasta el 14 de septiembre siguiente y "es mas para solicitar el aplazamiento se requería prueba sumaria la cual se presentó pero el despacho no miró esta y olímpicamente nos condenó" (fl. 7). 2. La Juzgadora demandada en lo que interesa a la tutela expresó que "la sola manifestación que el gestor judicial o quien representa haga respecto del motivo que le impide comparecer a la audiencia, no constituye obviamente una prueba sumaria, es apenas una mera aseveración de parte que para autorizar al Juez a aplazar la audiencia requiere tener soporte en un medio de convicción" (fI. 4, c. de la contestación), prueba que no fue allegada por los interesados.

RMDR Exp. 2011-00115-01 Agregó que en la misma fecha se les concedió el lapso de 5 días para que justificaran su inasistencia, pero el término venció sin que se pronunciaran al respecto, razón por la cual impuso la correspondiente sanción el 8 de junio de 2011. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal no acogió el resguardo tras concluir que "el pronunciamiento atacado se atemperó a la normatividad propia adjetiva y sustancial para este tipo de situaciones, conforme a las reglas propias del proceso verbal de regulación de visitas, pues las razones aducidas por los actores para justificar su inasistencia a la audiencia de conciliación llevada a cabo el 2 de mayo de 2011, en manera alguna tienen la virtualidad de impedir que se produzcan los efectos consagrados en el numeral 3° del parágrafo 2 del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, cuando según los documentos obrantes a folios 105 a 106 de las copias del proceso que instauró el aquí tutelante, y que constituyen al decir de los actores, las pruebas que justifican su inasistencia a la diligencia, lo único que permiten inferir es la existencia de una audiencia de conciliación fracasada ante la Comisaría de Familia de Popayán el 4 de mayo de 2011 y de unos formularios de afiliación a salud ante el Seguro Social y Saludcoop" (fl. 24).

LA IMPUGNACIÓN Los gestores al censurar la determinación indicaron que “ en el proceso de regulación de visitas que se ventiló en el despacho accionado siempre se pidió que se oficiara a la Asociación Indígena del Cauca AIC con sede en el municipio de Paispamba Sotará- Cauca para que ellos allegaran la prueba sobre el porque (sic) nuestra parte no se presentó el día 2 de mayo de 2011 a la diligencia anotada y nunca ese despacho realizó la prueba que pedimos" (fl. 30).

RMDR Exp. 2011-00115-01 CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo deviene procedente si las mismas configuran una vía de hecho, entendiéndose por tal, aquella conducta jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, siempre y cuando el quejoso no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos constitucionales. 2.

Los accionantes persiguen que en sede de tutela se deje sin efectos el auto de 8 de junio de 2011, en el cual el Juzgado Segundo de Familia de Popayán les impuso sanción de multa de 5 salarios mínimos legales mensuales por su inasistencia a la audiencia prevista en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. 3 Las pruebas acopiadas al trámite dejan ver a la Corte que el gestor C. F. C. L. por conducto del profesional del derecho quien también interpone la tutela, promovió demanda de "regulación de visitas y custodia compartida" contra C. R. R. respecto del menor J. M. C. R., la que correspondió al Despacho judicial accionado quien la admitió el 10 de diciembre de 2010 en relación con la regulación de las visitas y posteriormente el 4 de marzo de 2011 le fijó al padre demandante como cuota alimentaria a favor del menor el equivalente al 25% del salario mínimo legal, esto es $134.000.00.

RMDR Exp 2011-00115-01 Mediante auto de 15 de marzo de 2011 el Juzgado señaló el 2 de mayo siguiente para llevar a cabo la audiencia de conciliación, y el 28 de abril anterior el mandatario del nombrado deprecó la suspensión argumentando que "nos encontramos en la ciudad de Popayán, estamos consiguiendo una prueba que es de carácter fundamental en este litigio y nos encontraremos en el municipio de Paispamba -Sotará, por lo tanto solicito se entre por parte de su Juzgado a otorgar y fijar una nueva fecha y hora para la realización de la misma" (fl. 86 copias del proceso), En la fecha señalada se cumplió la referida diligencia en la cual la Juez cuestionada tras concluir que C. F. C. no había cumplido con el pago de la cuota alimentaria señalada el 4 de marzo de la misma anualidad conforme al artículo 150 del Código del Menor no aceptó el aplazamiento y otorgó al gestor y a su apoderado el término de 5 días para que justificaran la inasistencia (fl. 87 copias del proceso).

El profesional del derecho con tal fin expresó al Despacho que "mi prohijado aparte del asunto que se está debatiendo, a audiencia de conciliación previa a la madre de su menor hijo ante la Comisaría de Familia de Popayán" la que se programó "para el día jueves 28 de abril de 2011 a las 08:00 a.m., mi defendido señor C. F. C. L. se presentó y la señora C. R. R. como siempre y es su costumbre no se presentó, se levantó acta correspondiente y se le dieron los tres (3) días de ley para que presentara su justificación por su inasistencia y no lo hizo, nótese algo fundamental en este punto, los días de ejecutoria del acta que se levantó en comisaría incluían el 2 de mayo de 2011, es más estos se vencían el martes 3 de mayo de 2011 y el acta se la entregaron a mi defendido el día miércoles 4 de mayo de 2011" (fl. 109), además de allegar copias de la citación, de la diligencia y afiliación a Saludcoop EPS del menor J. M. C. RMDR Exp. 2011-00115-01 El 8 de junio de 2011 (folios 132 a 136) la juzgadora del conocimiento no aceptó la excusa de los reclamantes y les impuso multa de 5 salarios mínimos legales mensuales, al considerar que el demandante del asunto que motivó la petición de protección incumplió con la obligación alimentaria señalada el 4 de - marzo anterior a favor de su hijo y por ende no podía ser escuchado conforme al artículo 150 del Código del Menor en con c ordancia con el inciso noveno del 129 del Estatuto de la infancia y la Adolescencia; de otra parte, desestimó la excusa aducida por los accionantes, decisión que recurrieron en reposición y subsidiariamente apelaron, a los que la Juzgadora cuestionada no dio trámite y declaró terminado el proceso el 14 de julio último (fls. 168 a 173) por las mismas circunstancias.

Escrutada la determinación objeto de reproche, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, no advierte la Sala vicio constitutivo de vía de hecho que torne viable la intervención del Juez de tutela, habida cuenta que, para arribar a la conclusión antes indicada la funcionaria acusada soportó su decisión en la interpretación de la normatividad pertinente, actividad que, prima facie, está desprovista de subjetivismo o arbitrariedad.

En efecto, en el auto mencionado la Juez señaló: "Ahora bien, tanto la justificación por la inasistencia, como las peticiones relacionadas por el señor apoderado judicial del demandante en memorial antecedente, bien pueden ser negadas con el mismo argumento expuesto en la audiencia de conciliación realizada al interior del proceso, relacionado con la aplicación del contenido del artículo 150 del Código del Menor, vigente por expreso mandato del Código de la Infancia y Adolescencia, según el cual 'Mientras el deudor no cumpla o no se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del menor, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en el ejercicio de otros derechos sobre el menor', pues una vez verificado el RMDR Exp. 2011-00115-01 sistema de depósitos judiciales que se lleva en este Juzgado, se constata que hasta la fecha en que se profiere la presente providencia, el demandante señor C. F. C. L. no ha realizado consignación alguna a favor de su menor hijo, pese a que ello le fue ordenado en providencia de fecha 4 de marzo de los corrientes y aunque ello sería suficiente para tener por no justificada la inasistencia del demandante señor C. F. C. L. y su apoderado Doctor Oscar Alberto Rosero Balcázar a la audiencia de conciliación y otros actos procesales dentro del asunto de marras y en consecuencia, proceder a la aplicación de las sanciones correspondientes previstas en la ley, considera el Despacho, deben traerse a colación aspectos prevalentes que permiten la aplicación de dichas sanciones.

"Así por ejemplo, cabe destacar que con suficiente antelación, esta jefatura fijó la fecha para la prenombrada audiencia, ya que si se observa el expediente, dicha actividad se realizó por medio de auto de sustanciación No. 430 de fecha 15 de marzo de los corrientes, quedando programada la audiencia para el día 2 de mayo de los cursantes (sic), es decir que la audiencia fue programada con un mes y medio de anticipación y sólo el día 28 de abril, es decir un día hábil antes de la audiencia se solicitó su suspensión. "En este mismo orden de ideas, es menester recordar a demás que en aquella ocasión, el profesional del derecho, manifestó que solicitaba tal suspensión textualmente porque 'para ese día ni mi persona ni mi poderdante señor C. F. C. L. nos encontramos en la ciudad de Popayán, estamos consiguiendo una prueba que es de carácter fundamental en este litigio y nos encontraremos en el municipio de Paispamba -Sotará' "Posteriormente y en escrito acopiado al folio 102 y una vez requerido por el Despacho, el señor abogado, expone otra motivación para tal ausencia, argumentando que la inasistencia a la audiencia se debió a que para el día 28 de abril tenían, entre las mismas partes, fijada una audiencia de conciliación en materia de custodia compartida en la Comisaría de Familia de la ciudad, cuya acta de fracasada sólo se le entregó el día 4 de mayo, la cual necesitaba aportada a este litigio.

"Al respecto, debe decirse que lo argüido por la parte demandante, no constituye en manera alguna justificación para la inasistencia a la mentada audiencia, por cuanto el acta de fracaso de la audiencia en materia de custodia compartida, en nada guarda relación con el presente asunto en donde se debate el derecho de visitas del demandante hacia su menor hijo y el monto del aporte alimentario que aquél debe realizar en aras precisamente de ejercitar ese derecho, pues el artículo 150 del Código de! Menor que se viene comentando establece claramente que mientras el deudor no cumpla o no se allane a cumplir, no será escuchado en los derechos de custodia y demás respecto del menor.

Adicionalmente la audiencia a que alude el memorialista se encontraba fijada para el día 28 de RMDR Exp. 2011-00115-01 abril,mientras que la del presente asunto, lo era para el 2 de mayo de 2010, es decir que bien podía aquél haber asistido a ambas" (fls. 133 a 135 copias del expediente). Así las cosas, el amparo suplicado deviene improcedente, en tanto que el proveído cuestionado lejos está de evidenciar la vía de hecho que se le endilga, conclusión a la cual se llega por cuanto de vieja data es sabido que no es posible acudir al Juzgador constitucional para buscar un pronunciamiento diferente al expresado en la decisión del Juez natural, producida ésta de manera autónoma e independiente y con observancia de las formas propias del proceso, respetando en todo momento las garantías de las personas involucradas en el trámite judicial; siendo así las cosas, resulta palmario que esta determinación en manera alguna vulnera los derechos al debido proceso y defensa de los accionantes, pues es indudable que la interpretación de la Juez no se mira irrazonable, puesto que tiene sustento en la normatividad.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado: "( ) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que "Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo" (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, "no basta que exista una equivocación; es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable" (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de "'un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo' (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)" (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que "Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, RMDR Exp 2011-00115-01 en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)". (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142- 00). 3. Basta lo dicho para concurrir en la ratificación de la sentencia recurrida, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RMDR Exp 2011-00115-0 RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � 2 3 4 5 6 7 8 9 RMDR Exp. 2011-00115-01 10