CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., siete de julio de dos mil once (Discutida y aprobada en sesión de veintidós de junio de dos mil once) REF.: Exp. T. No. 19001-22-13-000-2011-00057-01 Se decide la impugnación frente a la sentencia de 20 de mayo de 2011, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que negó la acción de tutela promovida por Olga Inés Alegría Cordoba, contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad.

Al trámite se vinculo a Nueva EPS S.A.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo constitucional, en su condición de representante legal de su menor hijo Juan David Cardona Alegría, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la inclusión social, a la educación y a la igualdad, los cuales estima conculcados por la autoridad judicial accionada, pues en su criterio con las determinaciones que profirió el 7 de diciembre de 2010 y el 20 de enero de 2011 en el incidente de desacato que promovió contra la Nueva EPS S.A., no permitió que el niño continuara con sus estudios, por la ausencia de una profesional rehabilitadora en el jardín infantil “Chiquitines” de Popayán. Los hechos de la queja constitucional se sintetizan como sigue: El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, mediante la sentencia de 12 de febrero de 2010, dispensó la protección constitucional para garantizar los derechos del menor Juan David Cardona Alegría. Como consecuencia de dicha decisión, el juzgado en cita ordenó a la Nueva EPS S.A., que “por conducto de representante legal, o quién haga sus veces, inmediatamente a la notificación de esta decisión, remita al menor Juan David Cardona Alegría al Centro Médico Surgir Ltda de esta ciudad, para que le atienda (sic) las patologías que padece de retraso o síndrome donw (sic), debiendo la EPS debe (sic) resolver lo pertinente y a la mayor brevedad posible conforme a la Constitución, esto es, inaplicando directamente las normas infraconstitucionales, autorizándole todo el tratamiento integral POS y NO POS, que se le indique, facultándola para repetir contra el Fosyga en lo que exceda su cobertura”.

Posteriormente, la petente en la de acción de tutela memorada, solicitó que se iniciara el incidente de desacato, con el objetivo de que el amparo constitucional, comprenda también la designación de una profesional en el área de terapia ocupacional, de lenguaje, “rehabilitadora o inclusora de aula”, para que el menor pueda continuar con sus estudios en el Jardín Infantil “Chiquitines” de la ciudad de Popayán, que carece del personal especializado para impartir la educación que el infante requiere.

Lo planteado por la quejosa, fue despachado de manera desfavorable por la autoridad judicial accionada por medio de las providencias de 7 de diciembre de 2010, así como de 20 de enero de 2011, tras considerar que el servicio reclamado no es del conocimiento de las EPS, pues su competencia está asignada a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, trámite que debe agotar para obtener la prestación que aludida.

En consecuencia, solicitó que en sede constitucional se extienda la protección obtenida y se ordene a la Nueva EPS que designe los profesionales del caso en el área de educación, para garantizar el proceso de formación de su menor hijo. 2. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán sostuvo que la nueva pretensión de la accionante, no guarda identidad con lo que se reconoció en el fallo constitucional que profirió el 12 de febrero de 2010, por lo que no puede aceptarse que trate de incorporar peticiones o disposiciones adicionales a las que fueron abordadas y menos a través de un incidente de desacato. 3.

La Nueva EPS S.A., rechazó que la promotora de la queja constitucional quiera conminarla a suministrar los servicios de educación del beneficiario Juan David Cardona Alegría, pues ello dista del objeto social de esa empresa, dirigido exclusivamente a la atención en salud de sus afiliados; para lo que recordó que no tiene establecimientos educativos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, negó la pretensión constitucional, con fundamento en que la entidad accionada (Nueva EPS S.A.) cumplió cabalmente con la orden de amparo constitucional frente a los derechos fundamentales del menor hijo de la accionante, en la medida en que su objeto social se lo permite, consistente la prestación de los servicios de salud para tratar el síndrome de down que padece el niño. De otro lado, estimó el juez constitucional de primera instancia que “no se puede obviar los requisitos para la procedencia de esta acción contra una providencia judicial cuando se han desconocido otros caminos para el amparo de los derechos fundamentales, más aún al tratarse de un menor con discapacidad (…) tenemos entonces que por virtud del artículo 3º del Decreto 366 de 2009 existe la obligación, por parte de las Secretarías de Educación Departamentales, diseñar planes para el tratamiento de rehabilitación e integración social respecto de las personas con síndrome de down.

Se itera entonces la ausencia de actuación alguna de la señora juez accionada que pueda constituir una causal genérica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos de la demanda de tutela, censura que el fallo constitucional de 12 de febrero de 2010, se limita a cubrir las necesidades que tenía su hijo en ese momento y que no sea posible que se extienda a otros tratamientos; calificó la decisión de primer grado como “una defensa poderosa de la Nueva EPS” para desconocer las garantías fundamentales del menor.

En otro aparte de su escrito, expresó que la recomendación para que el niño sea atendido por un equipo interdisciplinario en psicología, pedagogía y fonoaudiología, provino del neuropediatra que atiende a su hijo y tales servicios deben ser asumidos por el jardín infantil “Chiquitines” para lograr una verdadera rehabilitación, independencia e inclusión social del infante.

Insistió en que la acción de tutela es el único mecanismo para restablecer los derechos fundamentales del menor que requiere atención integral conforme se ha reconocido en pronunciamientos de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES La negativa del amparo constitucional recibirá confirmación, habida cuenta de que en reiteradas oportunidades esta Sala ha sostenido que la acción de tutela es improcedente, cuando se dirige a cuestionar providencias que resuelven incidentes de desacato que tienen origen en el incumplimiento de una orden de protección judicial de derechos fundamentales.

Al respecto, la Corte afirmó que “frente a los proveídos que se profieran en el trámite de los incidentes de desacato, no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional” (exp.

T. No. 54001-22-13-000-2009-00024-01, abril 28 de 2009). En consecuencia, es desacertado censurar una orden impartida en sede constitucional a través de una acción de tutela, argumentando la existencia de una vía de hecho; pues la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara así mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía para que el debate así resuelto no quede perennemente abierto a libre disposición de los interesados.

Finalmente, no puede pasar por alto la Sala, que conforme lo observó el juez constitucional de primera instancia, los servicios que la petente reclama para su menor hijo, se encuentran enlistados en el artículo 3º de decreto 366 de 2009, a cargo de las Secretarías de Educación Departamentales, a las cuales podría acudir la petente, pues como se dejó visto, el servicio de educación por ella pedido no forma parte del objeto social de la Nueva EPS S.A., la que prodiga al menor Juan David Cardona Alegría la atención en salud que se dispuso en el fallo tutela de 12 de febrero de 2010.

Bastan las anteriores precisiones, para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, por las razones expuestas en esta providencia. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 9 E.V.P. Exp.T. No.19001-22-13-000-2011-00057-01