CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Incidente de Desacato No. 18610 Acta No. 50 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) Decide la Corte la consulta de la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, el 25 de julio de 2008, dentro del incidente de desacato promovido por los señores LEANDRO ARTURO CASTILLO GALVÁN, SILVIA MIER PALACIO, MIGUEL MAESTRE BRITO, MARTÍN OSPINA RODRÍGUEZ, RAMÓN YÉPEZ SALAZAR, VÍCTOR LÓPEZ PÉREZ, ANDRÉS FERNÁNDEZ QUINTERO y CARLOS ALBERTO COTES DIAZGRANADOS, contra el Rector de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA y el MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, mediante el cual se sancionó al primero de ellos, Doctor JUAN CARLOS DIB DÍAZ, con arresto de tres (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.

ANTECEDENTES Los señores LEANDRO ARTURO CASTILLO GALVÁN, SILVIA MIER PALACIO, MIGUEL MAESTRE BRITO, MARTÍN OSPINA RODRÍGUEZ, RAMÓN YÉPEZ SALAZAR, VÍCTOR LÓPEZ PÉREZ, ANDRÉS FERNÁNDEZ QUINTERO y CARLOS ALBERTO COTES DIAZGRANADOS, instauraron acción de tutela contra la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA y el MINISTERIO DE HACIENDA CRÉDITO PÚBLICO, trámite al cual fue vinculado el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA.

Pretendían obtener el amparo de los derechos fundamentales que consideran vulnerados, con ocasión del impago de las mesadas correspondientes a la pensión de vejez que disfrutan. Mediante fallo de tutela del 17 de abril del año en curso, el Tribunal concedió el amparo deprecado y como consecuencia de ello ordenó lo siguiente: “(…) al rector de la Universidad del Magdalena que en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de la presente sentencia, si ya no lo hubiere hecho, proceda a cancelar las mesadas pensionales a los demandantes, siempre que exista disponibilidad presupuestal.

En caso contrario, dentro del mismo tiempo deberá adelantar los trámites administrativos y presupuestales conducentes al pago de dichas mesadas pensionales a partir de esta mensualidad y en adelante. Para tal efecto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como la Administración Departamental del Magdalena, deberán, si ya no lo hubieren hecho, proceder a realizar las transferencias de los recursos que son de su responsabilidad, dentro de un plazo no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la notificación de la presente acción de tutela.

El Rector de la Universidad del Magdalena o quien haga sus veces -su titular o encargado- responderá personalmente por el cumplimiento exacto y oportuno de este fallo (…). (..) al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Administración Departamental del Magdalena que deben realizar las acciones y políticas tendientes a resolver los problemas estructurales de la Universidad del Magdalena, para obtener los recursos que le permitan a dicha Universidad cumplir con el pago de las mesadas pensionales”.

Cumple aclarar que el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA impugnó dicha providencia, y que esta Sala de la Corte la revocó, en lo que a aquella entidad territorial incumbía. Así las cosas, los mencionados accionantes promovieron incidente de desacato aduciendo que a pesar de haberse dictado sentencia a su favor, y no obstante el perentorio plazo que dispuso la autoridad judicial para su cumplimiento, la obligada no ha procedido de conformidad, pues no se ha servido cancelar la mesada pensional correspondiente al mes de junio, así como tampoco la adicional que se causa en dicho mes.

Mediante auto del pasado 7 de julio, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA dio trámite al incidente de desacato y requirió tanto al Rector de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, como al MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para que informaran si se había o no dado cumplimiento al fallo de tutela que favoreció a los interesados.

Dentro del término concedido para tales efectos, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO allegó escrito en el que explicó de manera detallada la forma como dio cumplimiento a la orden proferida por el Tribunal. En suma, adujo haber emitido “el Bono de Valor Constante -BVC- Serie “A” por valor de tres mil setenta millones doscientos siete mil ochocientos noventa y cuatro pesos ($3.070.207) moneda legal colombiana con cargo a la concurrencia de la Nación en el pago del pasivo pensional de los ex-funcionarios de la Universidad del Magdalena”.

Por su parte, la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA se pronunció de la siguiente manera: 1. Aseguró haber cumplido oportunamente la orden impartida en el fallo de tutela, pues previo desembolso efectuado por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, procedió a pagar las mesadas pensionales de los incidentantes, hasta el mes de mayo de 2008. 2.

Señaló que “la suspensión de pagos que se presentó a partir de junio de 2008, obedece a razones jurídicas que escapan a la voluntad del ente universitario”. Al respecto dijo que “la Universidad carece de disponibilidad presupuestal para esos efectos, ya que no es un operador con habilitación legal o reglamentaria para responder por el pasivo pensional de sus ex-servidores y sólo en virtud de un convenio interadministrativo suscrito el 15 de febrero de 1993 entre los entonces Gobernador, Gerente de la Caja de Previsión Social y Rector de la Universidad, el ente educativo se comprometió a pagar esas pensiones, utilizando los rubros de previsión social y pensiones, que provienen de los giros que hace el Ministerio de Hacienda para que la Caja de Previsión del Departamento pague las pensiones de los jubilados de la Universidad, siempre en el entendido que ese pasivo corresponde legalmente a la Caja Departamental (hoy Fondo Territorial de Pensiones del Magdalena (según lo dispuesto en la Ordenanza Departamental No. 16 del 11 de abril de 1934 y en el Decreto Departamental No. 559 del 30 de junio de 1995)”. 3.

Indicó que “destinar recursos que no están destinados para garantizar el pago de las mesadas pensionales, puede generar responsabilidades de índole fiscal, penal y disciplinaria sobre funcionarios de la Universidad”, y que por ende, “la afectación de un rubro presupuestal que no corresponde al objeto del gasto como sucede en caso de emplear gastos de funcionamiento para cubrir las mesadas pensionales, implica además la probable comisión de un tipo punible denominado peculado por apropiación oficial diferente”, no siendo posible invocar el principio de autonomía universitaria para tales fines. 4.

Igualmente señaló que “la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situó en la Universidad hasta marzo de 2006 los recursos para el pago de las mesadas a los pensionados de la Universidad; pero desde abril de 2006 dicho Ministerio suspendió la emisión del bono de valor constante tipo A con el cual se venía sufragando el pago de las mesadas, invocando su imposibilidad legal de concurrir en el pago de esas obligaciones, pues el pasivo corresponde al Departamento y no a la Universidad (artículos 131 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 2337 de 1996) lo que implicó la suspensión en los pagos al no contar con los recursos destinados para esos fines”. 5.

Indicó que “en atención a que el artículo 38, parágrafo, de la Ley 1151 de 2007 autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para desembolsar los recursos, a prorrata de la concurrencia que le corresponde, esa cartera ministerial efectuó los desembolsos que permitieron (en acatamiento a los fallos de tutela), pagar las mesadas hasta mayo de 2008; a su turno, el Decreto 4951 de 2007, reglamentario del artículo 38 de la Ley 1151 de 2007, dispuso que el Ministerio podría girar al ente universitario las sumas requeridas para el pago de las pensiones, previa suscripción de un convenio administrativo en el que el municipio o departamento autorice a la institución de educación superior, para pagar a su nombre las correspondientes mesadas” Pero que no obstante lo anterior, “la Corte Constitucional, en sentencia No. C-507 del 21 de mayo de 2008, declaró la inexequibilidad de esa norma, circunstancia que dejó sin soporte jurídico la concurrencia de la Nación en el pago del pasivo pensional de las Universidades territoriales, cuando este se encuentra a cargo de las Cajas de Previsión del orden territorial o de quienes las sustituyeron en esas obligaciones, como es el caso de la Universidad del Magdalena”, para concluir que “ante este panorama” el ente educativo “no cuenta actualmente con recursos que le permitan cancelar las mesadas pensionales cuyo pago piden los accionantes” y sólo se encuentra a la espera de que el Congreso de la República apruebe un proyecto de ley que, “corrigiendo las falencias que llevaron a declarar la inexequibilidad del artículo 38, parágrafo, de la Ley 1151 de 1991, le permita al ente educativo obtener del Ministerio de Hacienda los recursos para el pago de las pensiones”.

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, resolvió el incidente de desacato mediante providencia del pasado 25 de julio. Decidió negar, por improcedente, la solicitud de declarar en desacato al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al paso que sancionar con arresto y multa al Rector de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, por haber incurrido en dicha conducta.

Arribó a tal conclusión el juzgador, porque consideró que “si bien es cierto que el ente universitario canceló las mesadas pensionales a los pensionados que interpusieron acciones de tutelas hasta el mes de mayo de 2008, fecha en la que se agotaron los dineros que le giró el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en segundo lugar, que no se puede sancionar al funcionario cuando la entidad que dirige no tiene disponibilidad presupuestal para cumplir el fallo de tutela, también es verdad que en la sentencia base de este incidente se le ordenó al Rector de la Universidad del Magdalena que en caso de no existir disponibilidad presupuestal debía: ‘adelantar los trámites administrativos y presupuestales conducentes al pago de las mesadas insolutas’ y como quiera que el Rector encartado no probó los trámites administrativos y presupuestales ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento del Magdalena, ni aun cuando se agotaron los recursos que le fueron girados, imperioso es determinar que incurrió en desacato de la tan mencionada sentencia que protegió los derechos fundamentales de quienes hoy solicitan la declaratoria de desacato”.

II. CONSIDERACIONES La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona, para lo cual debe verificarse si efectivamente se cumplió o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, a fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno teórico.

Resulta pues necesario mirar con detenimiento cuales fueron los términos de la orden impartida por el juez de tutela, con el fin de determinar, a partir de la documental que obra en el interior del expediente, si la conducta asumida por el destinatario de la orden es merecedora de las sanciones impuestas, o si por el contrario, debe absolvérsele en tanto se advierte que dio cumplimiento a la misma.

Ordenó la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DEL MAGDALENA, lo siguiente: “(…) al rector de la Universidad del Magdalena que en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de la presente sentencia, si ya no lo hubiere hecho, proceda a cancelar las mesadas pensionales a los demandantes, siempre que exista disponibilidad presupuestal.

En caso contrario, dentro del mismo tiempo deberá adelantar los trámites administrativos y presupuestales conducentes al pago de dichas mesadas pensionales a partir de esta mensualidad y en adelante. Para tal efecto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como la Administración Departamental del Magdalena, deberán, si ya no lo hubieren hecho, proceder a realizar las transferencias de los recursos que son de su responsabilidad, dentro de un plazo no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la notificación de la presente acción de tutela”.

Se observa que si bien es cierto la orden para la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, es de pagar las mesadas pensionales, también lo es que la misma está condicionada a “que exista disponibilidad presupuestal”. Pues bien, conforme se desprende de la respuesta dada por el ente universitario, así como también de la documental de que da cuenta el cuaderno No. 7 anexo, la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA efectivamente canceló las mesadas pensionales correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo abril y mayo, excusando el no pago de la que corresponde al mes de junio, en la falta de presupuesto.

Por esa razón es menester examinar, si aquélla entidad cumplió con la obligación alternativa que le impuso el juez de tutela, que se traduce en la carga que tenía de “adelantar los trámites administrativos y presupuestales conducentes al pago de dichas mesadas pensionales a partir de esta mensualidad y en adelante. Para tal efecto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como la Administración Departamental del Magdalena, deberán, si ya no lo hubieren hecho, proceder a realizar las transferencias de los recursos que son de su responsabilidad, dentro de un plazo no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la notificación de la presente acción de tutela”.

Al señalar el Tribunal que para “adelantar los trámites administrativos y presupuestales conducentes al pago de dichas mesadas pensionales”, “el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como la Administración Departamental del Magdalena, deberán, si ya no lo hubieren hecho, proceder a realizar las transferencias de los recursos que son de su responsabilidad”, no cabe duda de que la obligación de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA de gestionar los trámites, dependía también, en gran medida, de que las autoridades indicadas procedieran como allí mismo se indica.

No obstante lo anterior, y a pesar de encontrase la Universidad, ante la dificultad inherente a la negativa del MINISTERIO DE HACIENDA para el desembolso de las sumas esperadas, considera esta Sala de la Corte, que el Rector de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, mediante sendas comunicaciones enviadas a diferentes autoridades, de las que dan cuenta la documental que obra en el cuaderno No. 8 anexo, ha puesto de presente la inminente situación financiera que la aqueja y que de no solventarse, por parte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, le acarreará grandes perjuicios.

Se advierte que ha solicitado, de forma clara y precisa, a dicho Ministerio, el desembolso de los recursos pertinentes, sin que éste último haya procedido como lo fue pedido, apoyado en razones de diversa índole. También se ha preocupado por adelantar gestiones administrativas encaminadas a darle solución al asunto, pues se ve que hasta contratos de asesoría se ha visto obligada a celebrar en aras de adoptar y proponer medidas pertinentes.

Por ello, es que se encuentra que la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, sí ha adelantado los trámites administrativos “conducentes al pago de dichas mesadas pensionales” y que en realidad su actividad se ha desplegado por encontrar una solución que, ciertamente, no está a su entero alcance, sino que requiere un apoyo financiero, sin el cual, materialmente, no puede dar cumplimiento a la obligación de pago de las mesadas pensionales a su cargo.

Por lo mismo, es que se considera que el ente educativo se ha encargado de adelantar los trámites de índole presupuestal, en el sentido de que ha requerido al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO para que proceda con el desembolso de los recursos. No existe falta de voluntad, negligencia o descuido por parte de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA en el impago de las mesadas pensionales que corresponden a los meses de junio y julio; es materialmente imposible para dicha entidad el pago de las mismas, por cuanto no existe presupuesto para ello, y en realidad ha desplegado palpablemente una serie de actividades tendientes a solucionar la carga que tiene, sin que el hecho de no haber obtenido resultados positivos, la haga incurrir en desacato.

Es por ello que en desarrollo de las facultades de revisión inherentes al grado jurisdiccional de consulta, se revocará la sanción de arresto y multa impuesta. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

1.-Revocar la sanción que impuso la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA al Rector de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, Doctor JUAN CARLOS DIB GRANADOS, y en su lugar declarar que aquél no ha incurrido en desacato respecto del cumplimiento del mencionado fallo de tutela. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ