CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de siete (07) de diciembre de dos mil once (2011) Referencia: 18001-22-14-000-2011-00011-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 1° de noviembre de 2011 por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, dentro de la acción de tutela promovida por Gloria Patricia Farfán Gutiérrez contra la Viceprocuraduría General de la Nación, la Procuraduría Regional y el Notario Segundo de esa ciudad, el Gobernador del Caquetá y Edilberto Ramón Endo en su condición de Alcalde encargado de Florencia, a cuyo trámite fueron vinculados Hugo Alfonso Ortega Rojas, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y Coomeva E.P.S.

ANTECEDENTES 1.- La actora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, a la salud y a “ percibir remuneración ” (fl. 1, cdno. 1), presuntamente vulnerados por los acusados. 2.- Expone como sustento de su queja, que la Procuraduría Primera para la Contratación Estatal la suspendió por nueve meses del ejercicio del cargo de Alcaldesa de Florencia mediante decisión de 30 de junio del presente año, confirmada el 23 de septiembre siguiente por la Viceprocuraduría enjuiciada, posteriormente solicitó oportunamente una aclaración que no ha sido resuelta, razón por la que tal sanción no ha adquirido firmeza.

Señala que por problemas de salud ha sido incapacitada en tres ocasiones, lo que motivó que mediante Decretos No. 00285 de 26 de septiembre, 303 de 10 de octubre y 305 de 11 de octubre de 2011, en su orden, nombrara a distintos secretarios de su despacho como alcaldes encargados; empero, el Gobernador recriminado, a sabiendas de la situación en que se hallaba, procedió a designar irregularmente y en la apuntada calidad, el 14 de octubre pasado, a Edilberto Ramón Endo quien se posesionó ante la Notaría Segunda del Círculo de Florencia, lo que resulta contrario a la ley pues solamente en los eventos de separación del cargo por suspensión, que no por inhabilidad física o mental, la autoridad departamental podía así proceder, situación que afecta sus intereses por cuanto no percibe los salarios respectivos ni cuenta con acceso al servicio de salud.

En consecuencia, a fin de salvaguardar las garantías superiores que aduce conculcadas, depreca al juez constitucional ordenar al Gobernador del Departamento del Caquetá dejar “ sin efectos el acto administrativo mediante el cual fue nombrado el señor Edilberto Ramón Endo como Alcalde encargado del municipio de Florencia, quedando vigente el Decreto No. 305 del 11 de octubre de 2011 que proferí de acuerdo a las facultades legales.

Que el señor Notario Segundo del Círculo de Florencia […] deje sin vigencia el acto de posesión del señor Edilberto Ramón Endo […]. Y al señor Viceprocurador General de la Nación [que] disponga la suspensión de la ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo de la suscrita, informando de esta decisión al señor Gobernador del Departamento del Caquetá, mientras dure incapacitada para laborar en el resto del período como Alcaldesa de Florencia y que dé el trámite correspondiente al escrito que presenté de aclaración del fallo, para que de esta manera podamos estar frente a un pronunciamiento ejecutoriado ” (fl. 8, cdno. 1). 3.- Edilberto Ramón Endo, Alcalde encargado de Florencia, alegó que la presente vía constitucional no está habilitada para discutir la validez de actos administrativos, por lo que deprecó su denegación conforme al postulado de la subsidiariedad (fls. 21 a 23, cdno. 1).

La Notaría querellada, luego de reseñar los diversos documentos que sobre el particular reposan en sus dependencias, adujo que sus actuaciones “ se adelantaron bajo la buena fe prevista en el artículo 83 de la Constitución ” (fls. 29 y 30, cdno. 1). La Gobernación manifestó que no ha procedido irregularmente, dado que “ la decisión tomada por la Viceprocuraduría General de la Nación conlleva una situación jurídica contemplada en las normas precedentes denominada suspensión la cual genera como consecuencia en virtud de la aplicación del artículo 106 de la Ley 136 de 1994, la facultad del Gobernador para el caso que nos ocupa de designar alcalde y así no solamente cumplir con un fallo de entidad competente, sino acatar nuestro máximo marco normativo que es la Constitución Política, las leyes y la jurisprudencia ” (fls. 47 a 49, cdno. 1).

Hugo Ortega Rojas afirmó que tras ser designado por la gestora como Alcalde encargado, “ entreg[ó] el cargo al Dr. Edilberto Ramón Endo para evitar un conflicto de poder, una dualidad de mando y un traumatismo peor para la administración ” (fl. 65, cdno. 1). La Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, manifestó, resumidamente, que la referida sanción fue impuesta a la quejosa conforme a la Ley 734 de 2002, previo trámite que respetó las garantías y derechos procesales, aparte que al existir otros mecanismos legales para controvertirla, la protección solicitada debe negarse máxime cuando no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable.

Adicionalmente, allegó la decisión de 26 de octubre del año que avanza (fls. 154 a 159, cdno. 1), mediante la cual fue rechazada por improcedente la solicitud de aclaración formulada por la petente. A su vez, la Entidad Promotora de Salud accionada indicó que la accionante está afiliada desde el 1° de septiembre de 2006, a más que la incapacidad comprendida entre el 26 de septiembre y el 10 octubre de 2011 le fue reconocida, al contrario de la generada entre el 11 y el 29 de octubre pasado puesto que “ la Alcaldía de Florencia, viene realizando algunos aportes de manera extemporánea, e incumpliendo de igual forma lo estipulado en el Decreto 1670 de 2007, el cual, establece las fechas límite de pago, de acuerdo a los dos últimos dígitos del Nit ” (fl. 144, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, si bien requirió a la Entidad Promotora de Salud Coomeva para que garantice el servicio de salud de la gestora y le pague la incapacidad “ comprendida entre el 11 al 29 de octubre del año que corre ”, desestimó el amparo invocado, en primer término, porque los actos administrativos sancionatorios expedidos en primera instancia por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y en segunda por la Viceprocuraduría General de la Nación, son susceptibles de ser atacados ante la jurisdicción contencioso administrativa donde incluso puede peticionarse su suspensión provisional, “ lo cual hace improcedente la acción de tutela debido a su carácter de residual y subsidiario ” (fl. 208, cdno. 1); en segundo lugar, aseveró que “ no se observa que exista una vía de hecho en los trámites adelantados por el señor Gobernador del Caquetá al hacer efectiva la sanción impuesta a la señora Gloria Patricia y nombrar Alcalde Encargado de la ciudad de Florencia, ya que según el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 por ser el funcionario competente tenía 10 días para ejecutarla.

Y en lo que respecta a la alegación de que el fallo no se encontraba ejecutoriado por la solicitud de aclaración realizada, […] nos encontramos, en lo que a este aspecto refiere frente a un hecho superado, en tanto la Viceprocuraduría General de la Nación, procedió, en el transcurso del trámite de esta acción, a decidir la mentada solicitud de aclaración de la decisión de segunda instancia, la cual fue rechazada por improcedente ” (fls. 209 y 210, cdno. 1); en tercer orden, expresó que no hay quebranto al derecho a la salud de la querellante puesto que “ su período de protección laboral según el Decreto 806 de 1998 para acceder a los beneficios del plan obligatorio de salud se extiende por 3 meses más a partir de la fecha de desafiliación, tanto para ella y su núcleo familiar como lo dispone el parágrafo del artículo citado, ya que la accionante está afiliada desde el 1 de septiembre de 2006, es decir, lleva 5 años continuos de afiliación tal como lo afirmara Coomeva E.P.S. por lo tanto, su atención en salud debe seguir siendo garantizada ” (fl. 211, cdno. 1).

Por último, destacó que no hay lugar a que sea negado el pago de las incapacidades aludidas puesto que la Entidad Promotora de Salud “ al haber recibido el pago extemporáneo se entiende que hubo allanamiento a la mora y que podrá repetir contra el empleador para tal fin ” (fl. 211, cdno. 1). LA IMPUGNACIÓN La decisión reseñada fue impugnada por Sergio Andrés Gallego Heredia, quien dijo actuar como “ agente oficioso de la doctora Gloria Patricia Farfán, por encontrarse médicamente incapacitada, e impedida para presentar este escrito, como lo demuestro con la última incapacidad allegada al expediente, dada por el médico psiquiatra desde el 2 de noviembre de 2011 hasta el primero de diciembre del 2011 ” (fl. 227, cdno. 1).

Al efecto arguyó que si bien su agenciada cuenta con mecanismos alternos de defensa, lo cierto es que él no los estima idóneos para conjurar la afectación de que aquélla se duele, pues se encuentra en debilidad manifiesta ya que es madre cabeza de hogar y tiene 3 hijos a su cargo. Parejamente precisó que no había lugar a hacer efectiva “ la sanción de suspensión […] por cuanto el fallo de segunda instancia proferido por la [V]iceprocuraduría no había adquirido firmeza cuando se pidió la aclaración ” (fl. 229, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1.- La impugnación estudiada por esta Corporación es propuesta por Sergio Andrés Gallego Heredia, quien dice ser “ agente oficioso ” de la actora. En ella controvierte lo decidido por el a quo, con sustento en los argumentos que vienen de apreciarse. Al respecto, es pertinente recordar que quien acude a este mecanismo excepcional debe demostrar su legitimidad e interés, acreditando al efecto la titularidad del derecho fundamental en juego, o la condición de representante o de agente oficioso del titular (artículo 10º del Decreto 2591 de 1991).

En la última hipótesis, es indispensable probar que la persona agenciada no está en capacidad de adelantar por su conducto la actuación, lo que no se aprecia en el sub judice. Por supuesto, el recurrente manifiesta gestionar los intereses de la querellante, y si bien esgrime que ésta se halla “ impedida para presentar este escrito ”, lo cierto es que brilla por su ausencia la evidencia de que a consecuencia de “ encontrase médicamente incapacitada ” no pudo plantear directamente la impugnación, sobre todo cuando ella misma dirigió al Tribunal de Florencia un escrito de fecha 27 de octubre de este año, esto es, 3 días antes de proferirse el fallo cuestionado, expresando que como “ he sido hospitalizada por la E.P.S. Coomeva ” se impone la concesión del amparo reclamado (fl. 160, cdno. 1), situación que cesó el día 1° de noviembre de hogaño justamente cuando la sentencia atacada se emitió, data en que según emerge de la pieza procesal 216 del cuaderno 1, se le otorgó una nueva incapacidad ya no hospitalaria sino ambulatoria, lo que apareja predicar que a la hora de promoverse el medio impugnativo se encontraba en posibilidad de siquiera poder ratificar la agencia emprendida de oficio, o de conferir mandato judicial a un profesional del derecho que pudiese actuar a su nombre en el proceso constitucional, ello sin que fuera menester desplazarse de su lugar de habitación “sino se olvida que, en los tiempos que corren, las comunicaciones son inmediatas, a más de permitirse legalmente el empleo de mensajes de datos para actuar ante las autoridades judiciales (Ley 527 de 1999)’ (Sentencia de 14 de mayo de 2008, Exp.

T. No. 68001-22-13-000-2008-00096-01) ”. No puede olvidarse, además, que la valoración médica efectuada el día de su entrada al centro clínico estableció que la paciente estaba “ alerta, orientada, armónica en la presentación. No evidencia alteración sensoperceptiva. Pensamiento lógico. No hay idea delirante. Hay idea de referencia y perjuicio relacionadas con su actividad laboral.

Refiere además tristeza, sentimientos de infelicidad. Juicio comprometido. Insight presente. Conducta motora normal. Prospección incierta. Afecto depresivo, lábil, ansioso, resonante ” (fl. 161, cdno. 1), lo cual comporta que la incapacidad otorgada no le acarreó una situación de entidad tal que le impidiera atender sus asuntos. Así las cosas, al faltar la prueba de imposibilidad manifiesta para gestionar sus propios intereses, es claro para la Corte que Sergio Andrés Gallego carece de los requisitos de legitimación e interés para rebatir la sentencia de primer grado, por lo que deviene inviable la impugnación por él propuesta.

Y es que como la tiene dicho la Sala, tratándose de la invocación de una circunstancia de magnitud relevante, inaplazable e insuperable que acarree el necesario ejercicio de la agencia oficiosa, “ no se puede inferir que su estado de salud le impida ya otorgar poder a un profesional del derecho ora ratificar a quien se arrogó la calidad de agente oficioso o a cualesquiera otro, dado que no se indicó que su quebranto comprometiese su aptitud mental o la capacidad funcional de sus extremidades superiores o inferiores, siendo, además, que en caso de no poder firmar, se hubiere podido acudir a la figura de la firma a ruego de que trata el artículo 39 del Decreto 960 de 1970.

“La Sala anteriormente sostuvo que ‘[p]or consiguiente, no están las titulares de los derechos fundamentales invocados en circunstancias especiales fácticas o jurídicas que les impida promover su propia defensa, de manera que es evidente la falta de legitimación [ ] para activar el mecanismo constitucional en defensa de los derechos de su hermana y sobrina, circunstancia que conduce a la improsperidad del amparo pretendido’ (Sent.

T. No. 2003-00283.01)”. 2.- De conformidad con lo discurrido, se confirmará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, enviándoseles copia de la presente decisión y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Sentencia de 30 de julio de 2010, Exp.

T. No. 05001-22-03-000-2010-00219-01. � Sentencia de 28 de junio de 2011, Exp. T. No. 68001-22-13-000-2011-00170-01. 36 9 W.N.V. Exp. 18001-22-14-000-2011-00011-01