CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009).- REF.: 18001-22-08-000-2008-00125-01 Se decide la impugnación presentada por el Comandante del Batallón A. S. P. C. No. 12 respecto de la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2008 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante la cual concedió la acción de tutela promovida por ARNULFO CEDEÑO CHAVEZ contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo, por conducto de apoderado especial, reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo, a la salud, a la remuneración mínima y vital, y a la “estabilidad en el empleo”, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada al disponer su retiro del servicio activo en forma discrecional, mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1321 de 30 de junio de 2008, sin que esta contenga motivación alguna. 2.

Informó el peticionario que el 10 de marzo de 2002 ingresó al Ejercito Nacional como soldado profesional, en calidad de “orgánico” del Batallón 35 Héroes del Guepi adscrito al Cantón Militar de Larandía (Caquetá), actividad en la que se destacó por su valor, compañerismo, disciplina y entrega a las labores encomendadas en su unidad; que el 9 de marzo de 2007, en una de las operaciones en que participó se resbaló “de espaldas” con su equipo de campaña sufriendo contusiones que le ocasionaron dos hernias discales, por las cuales fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Militar de Bogotá; que luego de las sesiones de fisioterapia que realizó, el médico tratante recomendó que no podía volver a patrullar el área ni a cargar el equipo de campaña, motivo por el cual se le asignaron labores de trabajo administrativo en la unidad militar; que continuó padeciendo un agudo dolor lumbar, lo cual determinó que se le diagnosticaran otras dos hernias discales que vienen siendo tratadas médicamente en la ciudad de Bogotá, razón por la que fue aceptada su petición de traslado al Batallón de Servicios No. 12 ASPC de la VI División del Ejército en la ciudad de Florencia, donde se le asignaron labores de estafeta.

Destacó el accionante que el 15 de julio de 2008 salió a disfrutar quince (15) días de vacaciones, pero el 18 de julio siguiente fue llamado y citado al Batallón en donde se le comunicó y notificó la Orden Administrativa de Personal No. 1321 de 30 de junio de 2008, por medio de la cual se le retiraba del servicio activo en forma discrecional, junto con otros soldados profesionales. 3.

Argumenta el solicitante del amparo que su retiro se realizó de manera irregular por cuanto la citada decisión se produjo sin expresión de motivación alguna, lo que hace que las razones fueran ocultas, caprichosas y subjetivas, pues ni siquiera se indicó que la determinación se producía por incompetencia, deficiencia en el servicio, por actos contra la institución, etc., limitándose sólo a manifestar el ejercicio del poder discrecional, no obstante que la Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que siempre debe mencionarse el motivo que lleva a la administración a tomar la correspondiente decisión, pues de lo contrario ese acto sería ilegal toda vez que esa facultad no es arbitraria ni omnímoda. 4.

Por considerar que los hechos relatados son lesivos de los derechos fundamentales invocados, el accionante solicita en sede de tutela que se deje sin efectos jurídicos la Orden Administrativa de Personal No. 1321 de 30 de junio de 2008, en lo que a él se refiere, y, en consecuencia, que se ordene tanto al Jefe de Desarrollo Humano, como al Director de Personal del Ejército Nacional su reintegro al cargo que venía desempeñando.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo concedió el amparo suplicado tras elaborar un marco jurisprudencial en relación con la necesidad de motivación del acto discrecional mediante el cual se retira del servicio activo a un soldado profesional. Concluyó que en el caso concreto se vulneraron los derechos del accionante por parte de funcionarios adscritos al Ejército Nacional, al proferir la Orden Administrativa de Personal No. 1321 de 30 de junio de 2008 a través de la cual se le retiró como miembro activo de esa institución, con apoyo en razones del servicio y en la facultad discrecional, pues no se le dio la posibilidad de enterarse de los motivos de su retiro, para así hacer uso de los recursos que contra ese acto administrativo podía interponer; tampoco evidenció la existencia de una solicitud previa del Comandante de la unidad operativa a la que pertenecía el interesado; y mucho menos que se hayan analizado los aspectos favorables y desfavorables que presentaba en su hoja de vida.

Consideró el a quo que si bien es cierto que el estado de salud del aquí accionante no es óptimo debido al accidente que sufrió cuando realizaba una operación relacionada con el ejercicio de sus funciones, ello no significa que tuviera que hacerse uso de las razones del servicio y de la facultad discrecional para retirarlo de la institución armada.

En consecuencia, ordenó a la autoridad accionada que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas procediera a motivar el acto administrativo que dispuso el retiro del soldado profesional aquí accionante, dejando por escrito las razones en que tal desvinculación se apoyó, siempre y cuando exista solicitud del Comandante de la respectiva unidad operativa, de lo cual también se dejará constancia; señaló, así mismo, que si vencido el término concedido no se hubiere producido la motivación, el peticionario deberá ser reintegrado inmediatamente al Ejército Nacional.

LA IMPUGNACIÓN El Comandante del Batallón ASPC No. 12 impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual manifestó que el retiro con base en la facultad discrecional se encuentra previsto en el Decreto 1793 de 2000, estatuto que rige la carrera de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en sus artículos 7º, 8º literal b) del numeral 2 y 13, en los que se señala que en cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la fuerza podrá retirar del servicio activo a los soldados profesionales por solicitud de los comandantes de la unidad operativa respectiva, motivo por el cual el acto administrativo que en su momento se profirió goza de presunción de legalidad, constituyéndose la “inmotivación” en uno de los elementos de los actos expedidos en ejercicio de la referida facultad discrecional.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación y no exista en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa judicial, ante lo cual es posible que el amparo obre de manera ágil y eficaz para impedir o remediar la alteración producida por la acción u omisión ilegitimas de una autoridad pública o, excepcionalmente, de un particular. 2.

En el caso concreto, sin que sea menester que la Corte efectúe pronunciamiento de fondo en torno a la fundamentación de las determinaciones adoptadas por el a quo, se advierte que la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1738 de 26 de noviembre de 2008, procedió a motivar el acto administrativo mediante el cual se había retirado del servicio activo al accionante por determinación del Comandante de la Fuerza.

Dentro de ese contexto, como ya se encuentra motivado el acto administrativo que retiró del servicio al peticionario, y teniendo en cuenta que en tal circunstancia se concretaba su inconformidad, por sustracción de materia no hay asunto que se deba decidir en el ámbito constitucional, pues, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, la legalidad del acto administrativo así motivado debe discutirse ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones que se contemplan en la legislación procesal del ramo. 3.

Por las razones precedentes se impone confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 10 8 ASR Exp. 2008-00125-01